最高法院刑事判決114年度台上字第4669號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官康惠龍被 告 詹亮宏選任辯護人 谷逸晨律師
李永然律師被 告 戴子平選任辯護人 陳曉祺律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月28日第二審之更審判決（112年度金上重更一字第10號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第19504號，100年度偵字第19057號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例為限。同條第2項則明定刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。再法院組織法於民國108年1月4日修正公布、同年7月4日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即，該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。故速審法第9條第1項第3款規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」，是檢察官對於第二審法院維持第一審無罪之判決提起第三審之上訴，應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，倘若檢察官未提出或僅形式上提出判決所適用之法律牴觸憲法或判決違背司法院解釋或判決先例，然所闡述之上訴理由並非前揭規定所定之牴觸憲法、司法院解釋或判決先例之情事，而以原判決有該條第2項所列違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定之違法情形者為指摘，應認其不符合前述速審法所定最嚴格法律審之要件，而以其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、經查：㈠公訴意旨以：PEM集團成員於94年8月間延攬被告詹亮宏在臺
灣設立英屬維京群島商宜恩財富管理股份有限公司（下稱宜恩公司）臺北辦事處，詹亮宏並擔任PEM集團商品發行公司G
VEC RESOURCE INC.、GVEC RESOURCEΠINC.、GVEC RESOURCEⅢINC.、GVEC RESOURCEⅣINC.、GVEC RESOURCEⅤINC.、GVECRESOURCEⅥINC.（下稱GVECR系列公司）董事，詹亮宏再招募被告戴子平為宜恩公司客戶關係部資深副總經理，希藉由宜恩公司推出更多檔次之連結分時度假村（TIME SHARE）或保單質借（PREMIUM FINANCE）之保本、固定配息金融資產證券化商品。被告2人均明知非證券商不得經營證券業務，而宜恩公司並未經證券主管機關許可，並非證券商，竟共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由宜恩公司自95年間起，以GVECR系列公司名義，對外發行未向主管機關申報生效之有價證券，直接向聯發科技股份有限公司（下稱聯發科）推介或陸續透過新竹國際商業銀行（業與渣打國際商業銀行合併）、安泰商業銀行、萬泰商業銀行、華南商業銀行、臺中商業銀行及華南永昌投信公司，以私募或特定金錢信託之方式，向民眾或法人違法銷售如原判決附表（下稱附表）所示之PEM集團金融商品（下稱系爭金融商品，起訴書附表三編號1、2之金鼎證券公司投資人及永豐銀行香港分行部分不在被告2人之起訴範圍內，被告2人被訴詐欺不另為無罪諭知以及被訴違反證券投資信託及顧問法第109條第1項之違背職務行賄罪部分，經原審更審前之原審維持第一審無罪之判決，檢察官未提起第二審之上訴，此部分業已確定），因認被告2人上開所為均係違反證券交易法（下稱本法或同法）第44條第1項規定而應依同法第175條第1項之非法經營證券業務罪論處等語。經原審審理結果，以不能證明被告2人犯罪，因而維持第一審諭知此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
㈡檢察官之上訴意旨略以：
①證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，指政府
債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券」，是以本法所指有價證券係授權主管機關依據上開規定將其他具有有價證券性質之客體納入規範。參照本法第1條規定「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法」可以明確界定授權之內容及範圍。本法第44條第1項以及同法第15條第3款已經將非法經營證券業務罪名之「居間」構成要件明文規定，本法第6條第1項後段僅將犯罪構成要件之一部分授權行政機關以具體化，應已足使人民可預見「非證券商不得經營有價證券買賣之居間業務」行為，法律授權之目的、內容、範圍均具體而明確，而達可預見可能之要求，符合授權明確性原則。
②財政部依本法第6條第1項後段，於76年9月12日所公告之（76
）臺財證（二）字第00900號命令（下稱76年命令）以：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」等語，且國際金融交易日增，金融產品種類及態樣發展迅速之當時，主管機關所為之上開行政命令確有促進國民經濟進一步國際化發展之功效，並屬保護投資之必要機制，故76年命令依照其授權母法之立法目的及整體規定之關聯意義為綜合判斷，自然可認為符合本法第1條之立法目的。參以本法於101年1月4日修正時增訂第4條第2項之立法理由謂：「一、外國公司之有價證券於我國募集、發行、買賣及私募者，應受本法規範，爰參考公司法第4條及企業併購法第4條規定，增訂第2項外國公司之定義……」等語，可見立法者於修訂相關條文時，已經採取與76年命令相同之見解，將外國公司之有價證券納入法律規範之範疇，並且增訂第165條之1、第165條之2之規定，所以縱令101年1月4日上述條文增訂之前，也不得認為76年命令無效而排除在我國證券交易法之規範之外。原判決未參酌司法院釋字第522、612及680號等解釋文以及本法第1條之立法目的，且對於76年命令之判斷欠缺合理性或適合性，參諸本院84年度台上字第6056號、93年度台上字第5077號判決意旨，與經驗法則或論理法則有所違背。何況，本院112年度台上字第4290號、112年度台上字第501號判決均肯認臺灣存託憑證（下稱TDR）、未上市外國公司股票俱為本法第6條第1項規範之有價證券即明。原判決認為系爭金融商品非本法所規範之有價證券，與前開本院判決之意見相左，判決當然違背法令。
③依⑴金融監督管理委員會（下稱金管會）113年12月10日金管
證券字第1130140307號函補充意見謂：本法第6條第1項之規定係採有限列舉、概括授權立法方式。信託業係接受特定人委託，以其名義向連動債之國外發行機構購買連動債，發行機構與投資人間及信託業與投資人間，非屬有價證券發行市場應募人與發行人之法律關係，應無涉國內募集行為，不適用本法。另金管會對於金融服務業係採分業管理之監理原則，即不同業別分別訂其個別規定，信託業辦理信託業務，除法令另有規定者外，受託投資金融商品應遵循信託業法令規定，無須另外適用或依循本法等其他業別之管理法令等旨；⑵金管會99年8月23日金管證券字第0990034710號函則另說明：案關產品編號1-13、17-28等連動債，華南商業銀行等5家銀行透過辦理特定金錢信託業務，受託以其名義向連動債之國外發行機構購買連動債，與本法所定之有價證券於國內募集與發行有別，該等銀行受託所購買之連動債，非本法之有價證券等旨；⑶金管會99年8月23日函以及100年3月18日金管證券字第0990069903號函僅在表明案關產品編號29、30至35金融商品為外國有價證券，其否為本法定義之有價證券，須視其有無在我國募集、發行、買賣或從事投資服務等旨；⑷金管會100年3月18日金管證券字第0990069903號函說明三、四（二）分別稱：另據證券投資信託及顧問法第4條第1項及第6條第1項規定，編號29至30、36至39及34至35等外國有價證券，若係宜恩公司之被告2人在我國境內以提供文宣及簡報會議等方式對華南永昌投信公司、兆豐國際投信公司及聯發科提供之服務，依前揭函令規定，被告2人應依本法之規範；若被告2人直接或間接自委任人或第三人取得報酬，且對上開有價證券之投資提供分析意見或推介建議，則涉有非法經營證券投資顧問業務之情事等旨以觀，金管會對於系爭金融商品，就「華南商業銀行等5家銀行」（並非被告2人部分）認為是接受特定人之委託，以其名義向連動債之國外發行機構購買連動債，非本法第6條之有價證券，但論及與被告2人相關之金融商品時，卻又認為該金融商品是否為證券交易法定義之有價證券，須視其有無在我國募集、發行、買賣或從事投資服務而定，未能提出令人信服且一貫之理由。原判決遽採金管會理由前後矛盾之函文而為無罪之判決，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，判決違反經驗法則、論理法則。
④綜上，原判決無視系爭金融商品（即附表所示之結構性連動
債）業經76年命令核定屬本法之有價證券，並經金管會98年7月28日發布「境外結構型商品管理規則」為審查等客觀事實，逕採金管會前述有矛盾之函示，與經驗法則、論理法則有違，同時也違背司法院釋字第522、612、680號解釋以及本院84年度台上字第6056號、93年度台上字第5077號、107年度台上字第3170號、108年度台上字第571號、110年度台上字第1907號、112年度台上字第4290號判決意旨，爰依速審法第9條之規定，提起第三審之上訴。
三、惟：①檢察官指摘原判決就本案系爭金融商品並非本法第6條所指之
「有價證券」之論據，引用金管會函示內容，有違經驗法則、論理法則部分，係以原判決有速審法第9條第2項所列違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定之違法情形者為指摘，與速審法所定最嚴格法律審之要件不符。
②司法院⑴釋字第522號解釋，係就77年1月29日修正公布之證券
交易法第177條「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命令」之處罰規定，有無違反法律明確性原則所為解釋；⑵釋字第612號解釋係就改制前行政院環境保護署依據74年11月20日修正公布之廢棄物清理法第21條之授權，於86年11月19日訂定發布之公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法（已廢止）第31條第1款規定是否違憲所為之解釋；⑶釋字第680號解釋係針對懲治走私條例第2條第1、3項是否違反授權明確、刑罰明確原則所為解釋。經查原判決並未有與前述解釋所闡述之授權明確性原則等論斷相異之論述。另查本院84年度台上字第6056號、93年度台上字第5077號、107年度台上字第3170號、108年度台上字第571號、110年度台上字第1907號、112年度台上字第4290號等判決，俱未經選為判例，從形式上看來，已非得執為本件上訴之理由，況該等判決或為刑事訴訟法第379條相關規定之論述；或所論述TDR、外國公司未上市股票是否為證券交易法所指「有價證券」之文字外延所包含，與原判決關於系爭金融商品於被告2人行為時尚未經主管機關核定為「有價證券」之論斷，分屬二事，難以比附，自無法律見解相牴觸之可言。
四、檢察官之前揭上訴意旨，並未具體指出原判決所適用之法令有何牴觸憲法，或違背司法院解釋或判例之情事，徒就本案系爭金融商品是否為本法第6條所規範之有價證券之涵攝與事實審為相異之判斷，任意指摘原判決違反經驗法則、論理法則，揆諸前揭說明意旨，本件上訴與速審法第9條所定得上訴第三審之最嚴格法律審之要件不相適合，應認檢察官之上訴不合法律程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 游士珺法 官 陳如玲本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 11 月 17 日