最高法院刑事判決114年度台上字第4699號上 訴 人 徐維韓選任辯護人 陳 健律師上 訴 人 謝旻錡選任辯護人 鄭家羽律師
邱懷祖律師上 訴 人 郭育廷選任辯護人 王炳人律師上列上訴人等因強盜殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月16日第二審判決（113年度國審上重訴字第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第800、803、804、4769、6617號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人徐維韓、謝旻錡、郭育廷（下稱上訴人3人）經第一審判決均論處共同犯強盜殺人罪刑（均量處無期徒刑，褫奪公權終身），及相關沒收之宣告後，上訴人3人均明示僅就第一審判決之刑提起第二審上訴。經原審審理結果，維持第一審之量刑，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、第一審行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限；又第二審法院如認第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤者，得考量其於原判決之影響，為適切之判決，國民法官法第91條及國民法官法施行細則第306條定有明文。易言之，第一審法院之判決縱有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之事由，倘未影響於判決者，第二審法院自應尊重第一審法院之判決結果，而非僅因第一審有訴訟程序違背法令或適用法令違誤之瑕疵，即撤銷第一審法院之判決。惟所謂「影響於判決」，係指若無上開違法情形，則有與第一審判決為相異判決之蓋然性而言。關於第一審進行科刑辯論程序期間，檢察官於科刑論告時提出謝旻錡於民國112年1月4日偵訊筆錄，並論述謝旻錡曾於偵查中就被害人為何有機會報警，表示其不清楚等旨，是否引用未經合法調查之證據而為辯論，且使國民法官產生預斷或偏見等項，原判決依憑第一審國民法官訊問謝旻錡內容，敘明於第一審檢察官為科刑辯論論告前，國民法官已就謝旻錡於活埋被害人前，有無將手機交給被害人一事，進行詳細訊問，並無因檢察官嗣後於科刑論告時提出謝旻錡112年1月4日偵訊筆錄，致使國民法官產生預斷或偏見之虞，且謝旻錡就有無交付手機與被害人一事仍享有充分防禦權；又根據謝旻錡之證詞及第一審曾播放被害人陳柏安報案錄音檔案內容，認被害人報案求救時未處於恐慌之狀態，背景音安靜，且謝旻錡於上開通話之際未在被害人身邊，復無證據證明謝旻錡所辯其將手機交給被害人一事屬實，即使排除謝旻錡112年1月4日偵訊時所為上開供述，亦無從認定謝旻錡曾交付手機予被害人，此項瑕疵難謂於判決之結果有影響，已詳敘其理由。至檢察官於第一審準備程序所提檢證2①包含謝旻錡於112年1月4日偵訊筆錄及證人結文等證據，業經第一審於同年12月25日以112年度國審重訴字第1號裁定認無調查必要性，駁回此部分檢察官調查證據之聲請；而檢證2②「證人即共同被告謝旻錡之偵查中供述摘要（已移除被告謝旻錡所涉罪責部分爭點部分之證述）」部分，則認有於審判程序調查必要性，並於第一審113年3月18日審判程序調查檢證2②「證人即共同被告謝旻錡之偵查中供述摘要，並以簡報展示」，尚非就上揭檢證2①之證據予以調查。原判決誤認上述檢證2①之證據已為合法調查，雖有未當，惟於量刑之結果及判決本旨並無影響，不得據為撤銷第一審判決。謝旻錡上訴意旨主張第一審審判程序違法，使國民法官受到誤導、預斷，侵蝕其防禦權，指摘原判決有判決理由不備及適用法則不當等違法，自非適法之上訴第三審理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使，並無濫用或顯然失當等情形，自不得指為違法。又國民參與審判程序所為第一審判決之量刑，係經國民法官與職業法官共同評議決定，反映國民正當法律感情，應予高度尊重。第一審判決之科刑之事項，除有具體理由認有認定或裁量不當，或有於第一審言詞辯論終結後足以影響科刑之情狀未及審酌之情形外，第二審法院宜予維持，國民法官法施行細則第307條定有明文。原判決已敘明第一審國民參與審判之判決，就上訴人3人所為強盜殺人犯行，係各以其等之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項而均為量處無期徒刑，所量定之刑罰，無忽略極重要量刑事實、或對重要事實之評價有重大錯誤之量刑違法，亦無濫用刑罰裁量權或明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情事，而予維持之理由甚詳。核其分別對上訴人3人量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人3人各別犯罪動機、參與犯罪分工，均非居於主導地位、謝旻錡已與被害人家屬達成和解、賠償、及其等前科素行、家庭與經濟狀況、犯後態度等各情，併列為量刑之綜合審酌因素，難認有濫用其裁量權限及理由不備之違法情形。原判決另說明第一審以㈠上訴人3人參與共同強盜，並以活埋方式殺害被害人，其等於本案雖非立於主導地位，惟客觀上幾近參與全部強盜殺害被害人之行為，或實際執行活埋被害人之必要行為，犯罪所生損害實屬重大。㈡勾稽上訴人3人之供述，足證徐維韓係認知如違反詐欺集團指示之不利益應僅止於被打，且徐維韓自認識共犯張晉毅有殺害被害人之意，迄其等共同完成殺人行為，歷經相當時間，途經苗栗海邊、後龍偏僻處多階段，尚非毫無時間思考，或全無機會阻止、放棄參與離去。㈢經第一審於調查時播放被害人報案錄音檔案光碟，可知被害人報案求救時，背景音安靜，被害人清楚表述被綁之情形、交待自身姓名、搭載自己車輛之車牌，並肯認附近沒有人，參諸謝旻錡先前甫對被害人施暴，不採謝旻錡所為其遞交手機予被害人報警之辯詞。㈣謝旻錡於本案參與之犯罪情節及主觀惡性實非輕微，其犯後態度亦未見審視自身行為之不當，雖與被害人家屬達成和解，並付訖和解金，惟此和解屬犯後態度，而非行為時存在之事由，且此有利量刑因子，屬刑法第57條明定宜審酌因素之一。㈤郭育廷過度追求物慾致涉入本案，其所顯現之犯後態度亦未見有審視自身行為不當等各情，而認第一審已綜合考量上訴人3人客觀犯行與主觀惡性等犯罪情狀，如何認均無情輕法重之事由，無從依刑法第59條規定酌減其刑之理由明確，核屬事實審法院量刑裁量權之合法行使，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，即令於科刑理由內，未詳盡記敘部分科刑細項內容，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷。至刑事案件量刑及定執行刑參考要點，僅供法院量刑參考，並非據此剝奪或限制法官審酌個案量刑之裁量權限。尚無上訴人3人所指未作量刑區隔，有違平等原則、判決理由不備，亦無徐維韓所指誤認重要量刑事實違誤、判決理由矛盾、應調查證據而未予調查，謝旻錡所指未審酌強盜殺人結合犯之量刑基礎，亦未區別傷害與強盜殺人不同犯情，及未將其與被害人家屬和解賠償作為量刑有利審酌，理由欠備等違法可言。另原判決已敘明郭育廷於原審明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，故原審審理範圍祇限於第一審判決關於郭育廷之量刑部分，其餘部分並不在原審之審判範圍，郭育廷上訴主張其所為屬幫助犯，原判決未敘明其為共同正犯之理由亦有違法等語。顯係對於不在原審審理範圍之認定犯罪事實部分提起第三審上訴，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其據此指摘原判決未依幫助犯規定減刑，亦失所據。
五、為使國民參與審判案件之審理程序能集中針對具備證據適格且與本案犯罪事實相關之證據進行調查，是當事人或辯護人於準備程序聲請調查之證據，法院認為不必要者，應於準備程序終結前以裁定駁回；所謂不必要，包含不能調查，與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要、同一證據再行聲請調查之情形，國民法官法第62條第2項、第3項定有明文。而行國民參與審判之第二審程序，當事人、辯護人以符合國民法官法第90條第1項但書例外規定為由聲請調查新證據，第二審法院除依刑事訴訟法第163條之2規定，審酌證據調查之必要性外，為因應第二審就第一審行國民參與審判案件之審查原則，依國民法官法施行細則第298條第1項規定，第二審法院審酌第一審科刑事項調查之必要時，尚宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有國民法官法施行細則第307條所定第一審量刑瑕疵情形，而應予撤銷之高度可能。倘無法認定第一審判決有上述違法或不當之情形，縱使調查，仍無從撤銷第一審判決者，第二審法院即應認為無調查之必要。原判決以第一審就謝旻錡有無矯正者再社會化合理期待可能性、再犯風險評估及刑法第57條規定量刑審酌事項，囑託具有專業之臺灣司法心理學會進行量刑前社會調查之鑑定，對謝旻錡之性格、家庭背景、職業、經歷等個人情況進行調查，製作書面報告，傳喚鑑定人王意飛到庭就相關鑑定事項進行交互詰問，並於第一審準備程序終結前，裁定駁回謝旻錡及其辯護人重行為量刑前社會調查鑑定之調查證據聲請；此量刑前社會調查與評估係就謝旻錡得否減刑及刑法第57條所定之量刑審酌事項，製作書面報告，供法院作量刑前之參考，而該等特定社會事實該當如何評價，既經第一審依其調查證據之結果而為職權判斷，且原審綜合第一審事證及謝旻錡於原審提出○○○○○○○○○○○函附其收容期間之戒護資料、個案輔導記錄及就醫記錄（包括謝旻錡患有憂鬱症等）等證據資料，仍不足以動搖第一審量刑基礎及科刑結果，因認謝旻錡就同一證據再行聲請鑑定，即無調查之必要等旨，已敘明其理由。原判決既已說明綜合卷內事證判斷結果，認為第一審未重為量刑前社會調查鑑定，於法並無不合，以及原審未依聲請再行量刑前社會調查鑑定之理由，尚屬有據。謝旻錡此部分上訴意旨泛指：原審及第一審均未考量其患有憂鬱症等精神疾病，未依其聲請再進行量刑前社會調查，有調查職責未盡、理由欠備等違法，洵非合法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及上訴人3人其餘上訴意旨，無非係對原審已說明之事項，及量刑裁量權之合法行使，以自己之說詞而指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 高玉舜本件正本證明與原本無異
書記官 魏至言中 華 民 國 115 年 1 月 20 日