最高法院刑事判決114年度台上字第4701號上 訴 人 陳來發選任辯護人 許家豪律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月18日第二審判決（114年度國審上訴字第1號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵緝字第2460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳來發有其犯罪事實欄所載殺人犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同殺人罪刑（量處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴，已引據第一審判決載敘並為補充說明其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠證人陳志明之證述前後矛盾，原判決既採陳志明證稱被害人
陳桂森中槍後只有摸著肚子等旨證言，卻認定被害人腹部中彈後傷勢嚴重而無攻擊能力，不採信上訴人遭被害人掐脖、乙男（與下述甲男，真實姓名均不詳）持開山刀揮砍被害人等辯詞，理由矛盾。又依陳志明所證甲男與被害人陳桂森之相對位置，有具體明確參考之狀況，而甲男開槍後如有卡彈，扣案子彈應有上膛痕跡，自可透過科學鑑定還原確認，用以彈劾陳志明證言之憑信性，更可佐證上訴人供述為真，符合國民法官法第64條第1項第4款、第6款之情形，原審否准其聲請囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局重建案發現場及彈道鑑定、鑑驗扣案子彈有無上膛痕跡，有違國民法官法第90條第1項但書規定，並有證據調查未盡、理由不備之違法。
㈡原審未審酌證人陳賢忠（經另案判處幫助殺人罪刑確定）經
該案第一審輕判傷害罪刑，在檢察官提起第二審上訴後，或為求有利判決，或對上訴人懷恨在心，始改稱上訴人在現場有喊「開下去」（台語），又陳賢忠因病無法到庭作證，原審未依聲請傳喚時任陳賢忠之辯護律師莊瑞雄，釐清陳賢忠在該第二審更改說詞之原因，即採信陳賢忠在上揭第二審所為供述，顯失公平，並違背證據法則、經驗及論理法則。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之 第三審上訴理由。又行國民參與審判之案件經上訴者，上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使其審查權限，國民法官法第91條定有明文。是基植於國民參與審判制度之重要目的，在使國民與法官共同參與刑事審判，反映一般國民之正當法律感情，以增進人民對司法之瞭解與信賴。是為貫徹此項立法意旨及目的，上訴審法院應妥適行使其審查權限，不宜輕易逕以閱覽第一審卷證後所得之不同心證，即予撤銷，而應以此作為第二審法院審查第一審國民法官參與判決基準。
原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，已引據第一審判決載敘憑為判斷上訴人因與被害人、陳賢忠間存有債權債務糾葛而相約談判，於所載時地，與甲男、乙男一同前往，不滿被害人拒絕相互抵債而發生口角衝突，甲男、上訴人分別持預藏槍枝、開山刀威嚇，上訴人並與乙男喝令甲男「開下去」，甲男即朝被害人腹部擊發1槍，並於排除槍枝卡彈後續開數槍未擊中，被害人試圖反擊，上訴人乃持開山刀揮砍數刀，致被害人因槍傷致嚴重骨盆腔軟組織出血及下腹壁出血，並受有21處深淺不一之銳器割傷，經送醫救治，終因出血性休克死亡，依上訴人行兇歷程，可證其目睹甲男持槍，猶喝令「開下去」，並在被害人腹部中彈，仍持開山刀多次揮砍，得以證明主觀上確有殺人故意，所為該當刑法第271條第1項殺人罪之構成要件，並與甲男、乙男有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯等各情之理由綦詳，又依調查所得，說明陳志明就現場有多人喊「開下去」、甲男開槍射擊後卡彈，後續仍聽聞數槍聲、上訴人持開山刀連續砍殺被害人等主要情節，前後供述一致，勾稽陳賢忠於（另案）第二審證稱上訴人喝令「開下去」等旨證言、證人葉易錐稱案發現場有撿到未擊發之4顆子彈交給陳賢忠，後續清出未擊發子彈、彈頭則丟水溝等證詞，輔以（卷附）上訴人自承持開山刀威嚇被害人及陳志明，與陳賢忠無仇怨，不認識陳志明等供述（證據卷一第296、303頁），因認陳志明無誣指上訴人之動機，所為指證非虛，縱就上訴人取刀動作先後順序、搶刀時刀子是否在刀鞘內等細節略有不一，仍無礙其供述真實性之判斷，其審酌之依據及判斷之理由。另本於證據取捨之職權行使，對陳賢忠於第一審所稱乙男喝令「開下去」，因與陳志明指證、陳賢忠自身在（另案）第二審所述歧異，上訴人執以辯稱事前不知甲男攜帶槍枝，亦未在現場喊「開下去」，且係乙男持開山刀揮砍被害人，否認共同殺人犯行等說詞，如何委無可採或不足為上訴人有利之認定，併於理由論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理之論斷，無所指理由矛盾之違失。至原判決以陳志明於民國89年2月9日偵訊供述，未經具結而認無證據能力，又併引為上訴人論罪之部分依據，雖有未當，惟除去該部分偵訊證言，綜合其在第一審同旨之證述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，與判決本旨不生影響，仍非上訴第三審之適法理由。
五、因國民參與審判案件之第二審程序，兼具「事後審」及「限制續審制」之精神（國民法官法施行細則第300條立法說明參照），國民法官法第90條第1項有關國民參與審判案件經上訴於第二審法院之證據調查事項規定，當事人及辯護人原則上不得聲請調查新證據，且個案縱有如同法第64條第1項第1款（當事人、辯護人均同意）、第4款（為爭執審判中證人證述內容）或第6款（如不許其提出顯失公平）之情形；或非因過失，未能於第一審聲請；或於第一審辯論終結後始存在或成立之事實、證據等非屬該條項所稱新證據之事由，仍須具有調查之必要性時，始得准許為證據調查。此所稱「有調查之必要」之判斷，參諸國民法官法施行細則第298條第1項規定，宜考量調查該證據後，綜合一切事證判斷結果，是否足認有同施行細則第305條第1項、第306條、第307條情形之一，而應予撤銷之高度可能。倘認為無證據調查之必要性而未予調查，即難指摘為違法。原判決綜合案內證據資料，已載敘上訴人有所載共同殺人犯行之論證，就上訴人否認犯行之辯詞，認非可採，亦指駁甚詳，依確認之事實並無不明瞭之處，對於上訴人聲請傳喚證人莊瑞雄、測量第一審法庭被告席與證人席之距離以重建現場、進行彈道鑑定、鑑定扣案子彈有無上膛痕跡，以證明陳賢忠、陳志明證述不可採等節，已敘明重建現場及彈道鑑定、扣案子彈鑑定部分，與國民法官法第90條第1項但書第1款、第2款規定要件不符，至聲請傳喚證人莊瑞雄，於原審審理時，檢察官已表示不同意傳喚調查，考量陳賢忠供述之內心動機，未必為他人知悉，縱有前後供述不一致之情形，法院仍得本於判斷之職權，而為證據取捨，認無調查之必要等旨，已記明其裁酌理由，以事證明確，未就此部分為無益之調查，屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 114 年 10 月 31 日