最高法院刑事判決114年度台上字第4703號上 訴 人 陳宗澤選任辯護人 周仲鼎律師
趙寶珊律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月26日第二審判決（114年度侵上訴字第47號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第31599、39107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其犯罪事實欄㈡部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分
一、本件經原審審理結果，認為上訴人陳宗澤有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）㈡所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人上開犯行部分之科刑判決，改判論處上訴人成年人故意對少年為錄影犯強制性交罪刑，並諭知相關沒收之判決。固非無見。
二、惟按：㈠兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福利與權益法）第1
12條第1項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒少福利與權益法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上未滿14歲之少年犯強制性交罪，並對該少年為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄（下稱照相、錄影或散布該影像等）者，因強制性交行為只有1個，僅能論以刑法第222條第1項第2款、第9款之加重強制性交罪，處以該罪之法定刑7年以上15年以下有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上未滿18歲之人同犯強制性交罪，並對該少年為照相、錄影或散布該影像等行為，如以其犯刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪，再依兒少福利與權益法第112條第1項規定加重其刑，其法定刑框架為7年1月以上20年以下有期徒刑，與被害人為未滿14歲之少年相較，顯然輕重失衡，有失公平，亦與刑法第222條第1項將對未滿14歲之人為強制性交列為加重條件，予以特別保護之立法意旨不符。是就此情形，應以其對14歲以上未滿18歲之人犯兒少福利與權益法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並與所犯刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪，依法規競合之例，擇一適用，始為適法。本件原判決於事實欄認定上訴人對15歲餘之被害人A女（姓名詳卷；民國00年00月生），以違反A女意願之方式為強制性交，並於性交過程中，以手機對A女為錄影行為等情，如果無訛，自應依前開說明論罪，乃原判決卻併引兒少福利與權益法第112條第1項後段規定，論上訴人以成年人故意對少年為錄影犯強制性交罪，自有適用法則不當之違法。㈡想像競合及法規競合（或稱法條競合）形式上均屬一行為而
觸犯數罪名。前者，係指行為人以一個意思決定為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。後者，則係由於刑法條文之重複或錯綜關係，使得行為人以一行為侵害同一法益，同時符合數法條規定之犯罪構成要件，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。又刑法第222條第1項第9款之加重事由，為110年6月9日公布，同年月11日施行之刑法新增之規定。依立法理由所載：鑑於行為人犯本法第221條之罪，已屬對被害人性自主決定權之侵害，復於強制性交過程中，而對被害人為照相、錄音、錄影，因行為人握有被害人或強制性交過程之照片、錄音、影像、電磁紀錄，造成被害人創傷加劇及恐懼。且目前社會網路盛行及科技發展傳播產品日趨多元，除傳統照相、錄音、錄影外，行為人將被害人或強制性交過程之影像、聲音、電磁紀錄散布、播送者（例如直播方式），恐使該被害過程為他人所得知，造成被害人二度傷害，實有加重處罰之必要，爰增訂第222條第1項第9款之加重處罰要件，以遏止是類行為等旨，可徵刑法第222條第1項第9款所定之情狀，乃作為犯強制性交罪加重量刑之要素，其主要保護法益仍為性自主決定權，至被害人之性隱私權則為附帶保護之法益。而兒童及少年性剝削防制條例（下稱性剝削條例）之罪，依該條例第1條規定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」之立法目的，明白揭示保護兒童及少年免於任何形式之性剝削，以保護其身心健全發展為該條例之核心精神。參以該條例第2條第1項第1款至第4款就性剝削之定義，以及刑法以滿16歲為具有性同意能力之始點，故與16歲以上未滿18歲之少年合意性交或猥褻行為，及徵得其等同意而攝錄性影像，並非刑法處罰之犯罪行為。惟依性剝削條例第31條第2項規定，成年人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為，及依同條例第36條第1項規定，即使徵得16歲以上未滿18歲少年之同意而攝錄性影像，均構成犯罪。足見該條例第36條各項拍攝兒童及少年性影像罪保護之法益主要在兒童及少年身心健全發展之超個人法益（社會法益），並兼及防制被害兒童及少年之性剝削（個人法益）。準此，刑法第222條第1項第9款之加重強制性交罪與性剝削條例第36條各項之拍攝兒童及少年性影像罪，二者保護之法益似不具同一性。原判決認定上訴人以違反A女意願之方式為強制性交，期間A女因不願看見上訴人，遂持布偶遮擋眼睛部位，上訴人遂於性交過程中，趁A女眼睛遭遮擋而不知情，無從表示反對意思之際，以手機擅自錄影其與A女性交行為過程，對A女為錄影之行為。上訴人係一行為同時該當刑法第222條第1項第9款、性剝削條例第36條第3項之罪等情，如果無訛，依前開說明，是否應依想像競合犯之規定論罪處刑？乃原判決未詳敘理由，即逕依法規競合關係論罪，同有理由不備之違法。又依原判決認定之前述事實，上訴人所為是否亦該當刑法第319條之2以強制手段攝錄他人性影像罪？該罪係保護被害人個人法益，與上開條例第36條之罪係重在保護社會法益兼及個人法益似有不同。則二罪之關係為何？事涉上訴人本件犯行成立之罪數，及其不法暨罪責之內涵，乃原審未予調查釐清，復未敘明理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。
三、上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於其事實欄㈡部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人就第一審判決關於其所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交共2罪、成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪、成年人故意對少年犯私行拘禁罪及成年人故意對少年犯強制罪部分，明示僅就第一審判決關於其等上開犯行之量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決關於上訴人上開犯行量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審關於上訴人前開犯行所處之宣告刑，改判量處如其附表一編號1、2、4、5、6「主文」欄所示之刑。已詳敘其量刑所憑之依據及裁量之理由。
二、是否適用刑法第59條酌減其刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而依上訴人前述犯行之犯罪情狀，亦難認有何顯可憫恕之情形。原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，要無判決不適用法則之違法可言。上訴意旨漫言其已與A女成立和解，並支付完畢，且深刻反省，家中尚有年邁母親需扶養，應依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚非上訴第三審之合法理由。綜上，應認上訴人關於此部分之上訴均不合法律上之程式，皆予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 陳芃宇法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 11 月 4 日