最高法院刑事判決114年度台上字第4747號上 訴 人 林建堂選任辯護人 吳政憲律師上 訴 人 謝震宇選任辯護人 陳鴻謀律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月18日第二審判決（114年度原上訴字第13號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第12532、2066
1、28450、29282號、111年度偵字第10064號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林建堂、謝震宇（下稱上訴人2人）有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而維持第一審更審判決論處上訴人2人共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣各7罪刑（含褫奪公權），並定應執行刑及為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴（第一審前審判處謝震宇洩漏國防以外應秘密之消息罪刑部分，業據謝震宇於原審之前審撤回上訴而確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
三、上訴意旨略以：㈠事實欄所示本案工程中關於民國108年度「無自來水地區供水
改善計畫第三期-○○市○○區松東簡易自來水改善工程（開口契約）」之工程契約書，及108年度「無自來水地區供水改善計畫第三期-○○市○○區竹林簡易自來水改善工程（開口契約）」，係時任○○市○○區公所（下稱和平區公所）區長林建堂授權內部業務單位即建設課負責承辦，包含工程之規劃、發包，乃至驗收都是建設課人員辦理，並由時任和平區公所秘書蕭金木決行，林建堂並無經辦本案工程。此觀相關工程契約書及決算書中，區長欄位之用印均是蓋用「○○市○○區區長林建堂（甲）」章即明。林建堂既未經辦上開工程，原判決認定林建堂共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡一節，即屬有誤。
㈡本案工程之得標廠商所交付謝震宇之款項，並非來自和平區
公所應支付本案工程之建築材料費、工程價款或購辦費用中，提取一定比率或扣取其中一部分，該款項非屬回扣性質，應為賄賂。上訴人2人所為應評價為貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，原判決論以較重之經辦公用工程收取回扣罪，有適用法律違誤之情形。
㈢謝震宇並未出面代表林建堂向得標廠商索取回扣及主導回扣
成數，所謂回扣成數係廠商間依過往經驗傳承給付予謝震宇。且廠商主觀上是基於區公所的公關雜支費用而交付，並非交付工程回扣。原判決認定謝震宇出面主導給付工程回扣，且對於回扣成數具有相當主導之地位，因而不適用刑法第31條但書減刑規定及以此作為量刑事由，認事用法均有違誤，且有理由不備之違法等語。
四、貪污治罪條例第4條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一，考其立法意旨，係在於「公用」工程及「公用」器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防公務有貪污舞弊之行為。故該「經辦」公用工程或「購辦」公用器材、物品之行為主體，既不以「獨辦」或「專辦」或最後核准報銷之承辦人為要件，亦非以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，凡依規定逐層審查、核定各項採購程序，實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果者，應均屬之，始符立法本旨。又公務行政上之「職名章」係機關內部識別職位及表彰個人名義之印章，與印信條例規定之「職章」有別。各機關首長及一級單位主管雖得因業務需要增刻職名章授權代判，通常以「甲」、「乙」、「丙」等字樣區別，授權專人保管，限於授權範圍內使用；但授權人對保管人於授權範圍內之決策，仍負督導之責。授權人倘有前述實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果之情形，究不得以其並非實際蓋用該授權職名章之人，即謂其並非經辦或購辦之人。
又上開條文所稱「收取回扣」指公務員就應付給廠商之公用工程建築材料費或工程、採購價款中，提取一定比率或扣取其中一部分計入價金作為自己或其他第三人不法利益而收取之，為其犯罪構成要件，並不以所收取之回扣與其公務員職務上行為或違背職務之行為具有對價關係為必要。其性質雖與同條例第4條第1項第5款之公務員違背職務收受賄賂罪，及第5條第1項第3款之公務員不違背職務收受賄賂罪所稱之「賄賂或其他不正利益」近似，但尚非完全相同。前者（指公務員收取回扣罪），祇要經辦建築、公用工程或購辦公用器材、物品之公務員，依應付給廠商之建築材料費、工程款或採購器物價款，向廠商要約提取一定比率或成數之金額作為自己或第三人不法利益者，即足當之，並不以所收取之回扣與其公務員職務上行為或違背職務之行為具有對價關係為必要。而後者（指公務員收受賄賂罪），則係指公務員就其職務上之行為或違背其職務之行為，向行賄者收取一定之金額或其他不正利益而言；並不以經辦建築、公用工程或購辦公用器材、物品為限，但其所收取之賄賂或不正利益，必須與其職務上之行為或違背其職務之行為具有對價關係為必要。前者「公務員收取回扣罪」，係後者「公務員收受賄賂罪」之特別規定。若行為同時符合上述2種類型之罪名，則屬法規競合，應適用前述「公務員收取回扣罪」之特別規定處斷。
原判決係依憑上訴人2人所為不利於己之供述，佐以證人林晉偉、呂吉原、李永田、劉憲章、吳佳濱、張添財（以上均為本案工程得標廠商之員工或負責人）之證述，及卷附工程契約書、工程決算書、結算明細表、決標公告、內部簽呈、謝震宇之人事契約資料、相關帳戶交易明細及卷內相關證據資料，認定上訴人2人確有本件收取回扣之犯行。並就上訴人2人及其等辯護人所為之辯詞及辯護意旨如何不可採，敘明：㈠林建堂擔任和平區區長期間，在各項工程投標案執行過程中，雖偶有於例行業務處理時授權該公所業務單位承辦人使用「臺中市和平區區長林建堂」章（下稱授權職名章）之情事，但其身為區長，依法負責指揮、監督所屬員工，並主管、督導承辦和平區公所各項公用工程設計、招標、施工、驗收、付款等公用工程發包、興建等事宜，對領用授權職名章之承辦人如何使用、決行各項公用工程採購等事宜，事前已知之甚明，且所有過程、決策等也在其掌控下完成，林建堂辯稱其並未經辦蓋用授權職名章之該部分工程，屬卸責之詞。㈡謝震宇對各廠商要約「如欲承作該工程，須交付工程款之一定成數」，廠商得標後，交付給謝震宇之金錢，不論是由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由各廠商先行籌措同額款項支應，交付的金錢數額都是依工程價款之一定比例加以計算，上訴人2人也不是以特定職務上行為為對價向廠商收取金錢，其等向廠商收取的金錢，顯然不是賄賂，而是回扣。㈢謝震宇曾任職區公所建設科，熟稔相關投標廠商如何參與公用工程投標業務，雖不具本件經辦公用工程之身分，但卻是林建堂對廠商取得回扣的窗口（俗稱「白手套」），不僅成為共犯之一員，更出面擔任協調廠商、收取回扣的主要角色，顯然在共犯結構中具有相當的主導地位，並非單純聽命行事而依指示被動向廠商收取回扣等旨。所為論斷說明，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，無違法可言。又依原判決認定之事實，林建堂身為和平區公所區長，實質上具有參與決定、辦理本案工程採購程序之權限，足以影響採購結果，其屬本案工程之經辦人，並無疑義。且上訴人2人均係於相關工程標案決標後，即向得標廠商收取回扣，與何時完工驗收、核發工程款無關。林建堂一再辯稱其並未經辦上訴意旨㈠所示標案工程，但其所執由秘書蕭金木蓋用其授權職名章之文書，係工程驗收完畢核發工程款之簽呈或工程決算書，亦不得據此認定林建堂並未經辦上開工程。上訴意旨㈠、㈡係就原審採證認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，依憑己意，而為指摘，且重為事實之爭執，顯非上訴第三審之適法理由。
五、刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」但書規定僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑，是否減輕其刑，為事實審法院在符合法定要件前提下之裁量權限，其裁量權之行使，倘無濫用或顯然失當之情形，即不能任意指為違法。又刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，亦不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決依其所認定謝震宇在共犯結構中具有相當的主導地位，並非單純聽命行事，可責性與林建堂相當，說明何以就謝震宇不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑；復依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑後，以其責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列等一切情狀而為量刑，核係原審裁量職權之適法行使，於法尚無不合，亦無不適用法則或適用法則不當之違法可言。謝震宇仍執原審之陳詞即上訴意旨㈢，主張其應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑等語，指摘原判決之量刑事實有所違誤，核非適法之第三審上訴理由。
六、依上所述，本件上訴人2人之上訴皆違背法律上程式，均應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 12 月 8 日