最高法院刑事判決114年度台上字第4748號上 訴 人 林哲凌選任辯護人 李志仁律師
蔡碧仲律師張進豐律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年5月29日第二審判決（112年度上訴字第1254號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第3532、5777、5779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人林哲凌擔任雲林縣口湖鄉公所（下稱口湖鄉公所）鄉長期間，係依據法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員，有其事實欄二所載與譚宇軒及勤能微電網股份有限公司（下稱勤能公司）實際負責人黃逸嫻、該公司登記負責人胡家云（以上3人均經第一審判刑確定）共同填製不實統一發票之會計憑證；暨其事實欄三所載與黃逸嫻、胡家云（以上2人均經第一審判刑確定）共同對於職務上之行為，向黃冠勛、邱筱珊及鄭昭源（以上3人均經第一審判刑確定）收受賄賂新臺幣（下同）400萬元之犯行。因而維持第一審論處上訴人共同填製不實會計憑證，及共同對於職務上之行為收受賄賂各罪刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，以避免突襲性裁判，而確保其權益。本件原判決關於其事實欄三部分，檢察官起訴書記載上訴人觸犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上行為收受賄賂罪嫌；第一審判決亦認上訴人犯該條款之罪。稽諸原審審判筆錄之記載，原審已對上訴人告知起訴書及第一審判決書記載之罪名（見原審卷三第136頁），自難認該告知係不合於法律規定之程序。從而，原判決就上訴人所為如其事實欄三之犯行部分，論處上訴人以對於職務上行為收受賄賂罪刑，並無突襲裁判，妨礙其防禦權行使之違法可言。而起訴書既未記載上訴人觸犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，且上訴人亦否認犯罪，原判決未說明上訴人此部分犯行何以未成立該罪，亦無調查職責未盡或理由不備之違法情形。上訴意旨徒憑己見，謂依上訴人於原審之主張，可能涉及貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，原審卻未告知其可能涉犯該罪，亦未調查此部分相關證據，或於判決理由中論斷云云，據以指摘原審所踐行之上開告知程序為違法，且有調查未盡、理由不備之違誤，自非適法之第三審上訴理由。
四、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決就共同填製不實會計憑證部分，係依憑證人譚宇軒、黃逸嫻及胡家云等人之證詞，復參酌卷內工程顧問委任合約、統一發票等證據，而據以認定上訴人如其事實欄二所載共同填製不實會計憑證犯行，並就上訴人所辯：其僅聯絡黃逸嫻與譚宇軒見面討論，對於他們簽訂合約及發票如何處理，並不知情，亦無與譚宇軒、黃逸嫻、胡家云間有填製不實會計憑證之犯意聯絡及行為分擔云云，何以不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。原判決復就共同對於職務上之行為收受賄賂部分，綜合上訴人之供詞（包括其供承確有收取黃逸嫻所交付之400萬元等情），及證人黃冠勛、鄭昭源、邱筱珊、黃逸嫻、胡家云等人不利於上訴人之證詞，復參酌卷內海神光能股份有限公司（下稱海神公司）之民國109年總帳、通訊軟體LINE之對話紀錄、口湖鄉公所業務執掌表、海神公司於永豐商業銀行（下稱永豐銀行）所開立活存帳戶存摺、甲存帳戶交易明細表，暨其他證據資料（詳如原判決理由所載），詳加研判，並依憑卷內資料，說明如何認上訴人於109年8月4日與黃冠勛、鄭昭源見面時，已暗示索賄之意，嗣由黃逸嫻居間傳達，雙方合意賄款為400萬元並分三期支付；上訴人對於海神口湖案場（該案場細節詳如原判決事實欄三所載）之建照核准、開工等申請均為其職務範圍內之職務上行為；上訴人收受之400萬元，與其職務上之行為，具有對價關係；暨本案400萬元非關土地仲介佣金等情，而據以認定上訴人有其事實欄三所載共同對於職務上之行為收受賄賂犯行，已詳敘其採證認事之理由。並對於上訴人所辯：其主觀上認其向黃逸嫻收取之400萬元，乃仲介土地開發之佣金，並無收受賄賂之犯意云云，何以不足採信，以及就黃逸嫻否認居間傳達上訴人向海神公司索取500萬元一節，與黃冠勛、鄭昭源所證述黃逸嫻居間磋商賄款金額及分三次給付等情，未盡相符部分，如何認黃逸嫻所供證：400萬元為上訴人與黃冠勛直接聯絡云云為不可採，亦已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由。併敘明：原判決附表二所示海神公司給付金錢時間自109年8月11日至同年9月21日，對照相關之LINE對話紀錄，於109年8月4日在邱筱珊與鄭昭源共同所處「海神口湖蚵寮段案場」群組中，對話出現「鄭昭源你會來鄉公所吧？到那了」、「鄭昭源直接上二樓」、「今天是要去施壓」等語，足認當日乃會談棘手之議題，始使用「施壓」字眼，繼而於同年8月10日至11日間，黃逸嫻、邱筱珊、黃冠勛密集撥打LINE通話，緊接於同年月20日至21日邱筱珊與安集科技股份有限公司人員許又菁以LINE對話，出現「明早9點，會跟鄉長再談一次，其實建管課早就審完了，主要是鄉長堅持要拿錢，黃總在跟鄉長喬金額」、「這次鄉長直接開口要500萬」、「這周就是一直在斡旋金額」等語，可見上訴人於109年8月4日會面，已顯露索取款項之意，且其對象為前來會面之海神公司黃冠勛等人，並與海神口湖案場之申請產生連結，佐以海神公司自109年8月11日起一連串交付400萬元，均由上訴人收受，益證上訴人所稱「我要拿會合理的拿」，已暗示業者真正須「打點」之對象，因認上訴人所辯：卷內並無證據證明其與黃逸嫻之間有任何協議，或其與海神公司人員有任何接觸討論賄款金額，係黃逸嫻假藉鄉長之名義索賄，向海神公司詐取400萬元云云為不足採。又勾稽卷內海神公司「永豐銀行109年總帳」各項支出，於會計科目有所區分，本案海神口湖案場為第一案，另有規劃進行第二案，第
一、二案各項支出於永豐銀行109年總帳之部門欄分載「雲林口湖一案」與「雲林口湖二案」，以示區別，其中部分支出有註記匯款，據此計算本案海神公司雲林口湖案場（即雲林口湖一案）給付黃逸嫻之土地開發佣金合計3,074,250元，雲林口湖二案給付黃逸嫻土開佣金合計988,500元，二案合計4,062,750元，核與黃冠勛、鄭昭源、邱筱珊證述海神公司給付黃逸嫻土地開發佣金之情節大致相符，適足以佐證黃逸嫻於偵訊時證述：本案海神口湖案場才剛拿到400萬元土地開發佣金，怎麼可能就先給上訴人等語，核屬一致，至黃逸嫻嗣於第一審證述其為海神公司進行土地開發有兩個案場合計可獲利900萬元，已經拿到大概450萬元云云，與其偵訊證述合計拿到400萬元一節，未盡相符，但其於第一審作證時距案發當時已近2年之久，或記憶稍有出入，或僅憑印象陳述大概金額，依海神公司「永豐銀行109年總帳」之記載，黃逸嫻自海神公司取得之土地開發費佣金307萬餘元，衡情不可能不顧公司營運成本，虧本先行支付400萬元佣金或分紅給上訴人，因認黃逸嫻前揭偵訊時所證與事實相符，堪以採信。參諸黃逸嫻居間向黃冠勛等人轉達上訴人要求500萬元，經黃冠勛討價還價降為400萬元，分三次給付100萬元（其中50萬元由黃逸嫻先行動支，事後再補足）、100萬元及開立支票兌領200萬元之經過，上訴人斷無可能誤認該400萬元係黃逸嫻分配給上訴人之仲介土地開發佣金或分紅，因認上訴人所辯其無收受400萬元賄款之主觀犯意云云為不可採等旨。而原判決將黃冠勛、邱筱珊、黃逸嫻、胡家云等人證詞，與黃逸嫻分別與黃冠勛、邱筱珊以LINE通話紀錄、海神公司大額通貨交易明細、永豐銀行監視器畫面、海神公司流水帳所載「8.11、鄉長的扣扣、1,000,000」、「9.4鄉長扣²、上禾、1,000,000」、「9/4→開給鄉長的票（9/21）2,000,000」、「9.21鄉長兌票200萬」等語，以及黃逸嫻與上訴人以LINE通話及行動電話門號行動上網歷程暨基地台參照圖、勤能公司存摺交易明細、胡家云記錄之勤能公司內帳（載有「逸嫻現金提領800,000、口湖鄉長50万」等語）、海神公司之永豐銀行甲存帳戶明細（109年9月4日12:20支出1,000,010元，註記「鄉長拿的」；109年9月21日11:05支出200萬元、票據號碼1326930，項目註記「鄉長關關費」），已就400萬元賄款前後分三次給付上訴人之情形，闡述甚詳。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，且關於上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。而原判決就上訴人本件犯行，係以上開通訊軟體LINE之對話紀錄、海神公司流水帳、行動電話門號行動上網歷程暨基地台參照圖、勤能公司存摺交易明細、勤能公司內帳、海神公司之永豐銀行甲存帳戶明細等證據，作為黃冠勛、邱筱珊、鄭昭源、黃逸嫻、胡家云上揭不利於上訴人指證之補強證據，並以該補強證據，與該等指證，及上訴人所供承確有收取黃逸嫻所交付之400萬元等情，相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非單憑黃冠勛、邱筱珊、鄭昭源、黃逸嫻、胡家云之證述，遽對上訴人不利之認定。又黃冠勛、鄭昭源所證述其等與上訴人於109年8月4日會面之情形，暨上訴人有向其等表示「要拿會合理的拿」之語等情，以及黃冠勛、邱筱珊所證述黃逸嫻居間轉達上訴人要求之賄款金額等節，均係其等親身經歷，亦非聽聞黃逸嫻所述之累積證據，原判決採用其等證詞作為上訴人犯罪之證據，於法尚屬無違。再上訴人於原審未曾聲請調查土地提供者及出租土地之公證文件等事項，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請如何調查該等事項，有卷內審判筆錄可查（見原審卷三第114至115頁）。且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，未綜觀全案證據，僅擷取黃逸嫻、譚宇軒、黃冠勛、鄭昭源、孫連成、力清貴陳述及卷內雲林縣政府函文、LINE對話紀錄之片斷內容，作為對自己有利之解釋，並爭執黃冠勛、邱筱珊、鄭昭源、黃逸嫻證詞等相關證據之證明力，猶持前述辯解，就有無本件犯行之單純事實再事爭辯，而謂黃冠勛、邱筱珊、鄭昭源、黃逸嫻之證詞，並無其他補強證據，且黃冠勛、邱筱珊、鄭昭源之陳述內容係聽聞黃逸嫻所述之累積證據，無法補強黃逸嫻證詞之真實性，原判決僅憑黃逸嫻前後反覆不一且有瑕疵之證詞，且未說明上訴人與黃冠勛雙方在主觀上對於交付及收取賄賂之意思表示有無，及如何達成合致，遽認上訴人有本件犯行，違反經驗、論理及證據法則云云，且以原審未調查上開事項，而據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。
五、貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之賄賂或不正利益與其職務有相當對價關係，亦即具有原因目的之對應關係即已成立。而行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，或利用時間之間隔，於事前或事後授受賄賂或其他不正利益，以掩人耳目。故是否具有相當「對價關係」，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合加以審酌，不能僅憑當事人所供述形式上授受金錢或其他利益之原因，或授受之時間係在公務員所為職務上行為之前或之後，作為判斷是否具有對價關係之依據。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與職務上應為之特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，縱係假借餽贈、酬謝、借貸或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與其職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及所交付或不正利益之價值，與該他人因公務員職務上之行為所獲得之利益之價值是否相當，俱非所問。原判決詳細勾稽時任口湖鄉公所建設課長孫連成之證詞、上訴人之供詞及卷內口湖鄉公所函文等證據，以上訴人擔任雲林縣口湖鄉鄉長，依地方制度法第57條第1項，對外代表該鄉、綜理鄉政，尤其於地方上重大建設，在決策上均享有相當的權力，此由卷附口湖鄉公所函通知海神公司准予發給建造執照及開工申報准予備查，以及同意建照起造人由海神公司變更為安集科技股份有限公司等工程相關事項，仍需蓋用上訴人之鄉長大印始能對外發文即明。再參照地方制度法第57條及地方行政機關組織準則第19條第1項前段、第4項規定，上訴人擔任口湖鄉鄉長，對外代表該鄉，綜理鄉政，鄉公所除主計、人事、政風之主管，依專屬人事管理法律任免外，其餘一級單位主管均由鄉長依法任免之，則口湖鄉政及建設課長之任用暨其業務，均屬上訴人職務上之行為，上訴人發展鄉務之目標，自須藉由所屬行政科室人員分層負責予以實現，是上訴人對於海神口湖案場申請建照、開工、完工申報乃至後續使用執照之准駁，甚至居間協調漁民與綠電業者間之紛爭，排除民眾抗爭等事項，均屬上訴人職務權責範圍內所應為或得為之行為。因認上訴人以分層負責決行為由，主張海神口湖案場建照及開工申報等事項均係由建設課長決行，否認屬其職務上之行為云云為不可採。並綜合黃冠勛、鄭昭源、邱筱珊、黃逸嫻、陳凱琳、孫連成、蔡坤霖等人之證詞及上訴人之供詞，敘明海神公司人員先後至鄉長室會晤上訴人時，確有訴求表明希望申請建照、開工與使用執照順利，施工過程中不要有民眾抗爭等事項。衡以海神公司並非在地廠商，設立海神口湖案場，已經投入大量資金、人力取得用地，後續興建電廠，仍須持續投入成本，必然有貸款利息、薪資、物料等各項支出，且有與投資方及依建造執照竣工之期限壓力，申請案件之受理、通知補正、核准時程，及避免遭遇民眾抗爭等情，確攸關營運成本，則海神公司三次會晤上訴人，表明上開訴求，在上訴人暗示索取金錢及表明可與黃逸嫻聯繫之情況下，經由黃逸嫻居間聯繫，達成400萬元分三期給付之合意，堪認海神公司付款給上訴人之目的，在冀求海神口湖案場相關申請案的順利核准及工程順利進行。而海神公司付款之訴求包括建照核發與開工許可。參酌本案建造執照的申請（109年8月7日）、核發（109年8月21日）適與海神公司109年8月11日給付第一筆100萬元時序相當。海神公司於109年9月4日遞送建築工程開工申請書，嗣由口湖鄉公所承辦兼代理課長蔡坤霖決行，於海神公司更換有爭議之原B5填土附件後，以109年9月10日函覆准予備查，適與海神公司於109年9月4日給付第二筆100萬元，同日開立發票日109年9月21日、面額200萬元支票，並於票載日期兌現票款，在時序上亦為相當，足認海神公司經由黃逸嫻給付上訴人400萬元，與建築執照核發及開工申請許可，具有對價關係等旨，且就更改回填材質部分如何不具對價關係，亦已依卷內資料闡述甚詳。是原判決已就海神口湖案場申請建照核發及開工許可等事項，如何屬上訴人職務上之行為，以及上訴人向黃冠勛等人收取400萬元，與該職務上行為間，何以具有對價關係，詳細說明其認定之理由，核其所為之論斷，於法尚無不合。上訴意旨任憑己意，未綜觀全案證據，僅擷取黃冠勛、鄭昭源、孫連成、陳凱琳陳述及卷內雲林縣政府函文之片斷內容，作為對自己有利之解釋，猶謂海神口湖案場申請建照核發及開工許可等事項，非屬其職務上之行為，且原判決認定更改回填材質部分不具有對價關係，顯有違誤云云，就是否為職務上行為及具有對價關係，再事爭辯，而據以指摘原判決論斷不當，依上述說明，同非適法之上訴第三審理由。
六、刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。」既規定為得減輕其刑，而非必減，則是否減輕其刑，事實審法院自有裁量之權限。原判決已說明胡家云、黃逸嫻分別為勤能公司登記負責人與實際負責人，均屬公司法第8條所規定之公司負責人，而為商業會計法所稱之商業負責人，上訴人與譚宇軒雖非勤能公司負責人，而不具本條身分，惟其2人就原判決事實欄二之犯行，與黃逸嫻、胡家云間，有犯意聯絡及行為分擔，並共同實施犯罪，依刑法第28條、第31條第1項之規定，以共同正犯論。是上訴人與黃逸嫻、胡家云基於為使譚宇軒得以核銷對漁民呂金龍等人賠償之合意，而為填製不實會計憑證之犯行，係成立商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪之共同正犯。考量上訴人與譚宇軒就此部分犯行，實與黃逸嫻、胡家云共同居於主導地位，因而未依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑等旨，於法尚屬無違，並無上訴意旨所指未援引刑法第31條之規定，而逕為身分犯共同正犯之認定等情形。上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨就不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 張永宏法 官 楊智勝法 官 黃紹紘法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 5 月 11 日