最高法院刑事判決114年度台上字第4761號上 訴 人 蔣經衛上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月11日第二審判決（114年度原上訴字第13號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第29596、42103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人蔣經衛經第一審判決，依想像競合犯，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財2罪刑（均尚犯行使偽造私文書罪、一般洗錢罪及行使偽造特種文書罪），並為相關沒收宣告後，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審之量刑，駁回其在第二審之上訴。已詳敘量刑審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。關於本件有無前述規定之適用一節，原判決審酌上訴人之犯罪情狀，認與上開規定之要件不合，已敘明不予酌減其刑之依據及理由，無違法可言。上訴意旨以：原判決認上訴人之犯罪動機是為了以不正當途徑賺取金錢，而未適用上開規定酌減其刑等語，指摘原判決有悖於論理法則、經驗法則及證據法則之違法。核係對原判決已斟酌說明之事項，徒以自己之說詞，再為爭執，顯非適法之上訴第三審理由。
四、詐欺犯罪危害防制條例（下稱本條例）第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」卷查，本件上訴人於警詢、第一審均坦承犯行，依第一審判決認定之事實，其犯罪所得為新臺幣6,000元，並已自動繳交其犯罪所得，合於本條例第47條前段之規定，第一審已於理由欄敘明依該規定減輕其刑之理由，原審因予維持，並無不合。然依卷內資料，上訴人並無該條後段規定之「因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」等情，核與本條例第47條後段規定不符，自無適用或類推適用該規定減刑之餘地，原判決同此認定，縱未於理由內說明，於法亦無違誤。上訴意旨以上訴人與告訴人游玉雲達成調解，賠償全部損失，此部分可類推適用本條例第47條後段規定減輕或免除其刑，原判決未予說明，指摘原判決有理由不備之違法等語。此一指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
五、緩刑宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量的事項。而暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，審酌裁量。當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違法。原判決已載敘如何認上訴人所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情，而未予緩刑宣告，無違法可言。上訴意旨以上訴人所犯他案係受同一犯罪集團指揮所為，未合併審理，影響其受緩刑宣告空間之適用，原判決未依合憲性解釋法條空間類推適用上開規定，有悖於憲法平等原則之違法等語。係對原審量刑職權之適法行使，依憑己意，指為違法，同非上訴第三審之適法理由。
六、按各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，憲法訴訟法第55條雖有明文。然法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋，尚不生裁定停止訴訟程序，並聲請憲法法庭判決之問題。查緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。且緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，屬法院得依職權裁量之事項。又一人犯數罪之相牽連案件是否合併起訴及合併審判，係屬各該案件於檢察官起訴及法院審理時，得為斟酌裁量之事項，縱未合併，亦無違法可言。上訴意旨另以：上訴人於短短4日內受同一犯罪集團指揮所為多次取款行為，因實務上將不同被害人視為不同案件，法院復未將該等案件合併審理，依刑法第74條第1項第1款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之規定，致不能為緩刑宣告，該規定違反平等原則，聲請憲法法庭宣告違憲等語。本院審酌前揭緩刑制度之目的，依前揭說明，未生刑法第74條之規定牴觸憲法之合理確信，並無停止審判，聲請憲法法庭判決之必要，附此敘明。
七、依上所述，本件關於三人以上共同詐欺取財、行使偽造私文書及一般洗錢部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形。本件得上訴之部分，既應從程序上予以駁回，關於行使偽造特種文書部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 楊皓清法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 10 月 22 日