最高法院刑事判決114年度台上字第4823號上 訴 人 PHUNG VAN TIEN(中文名:馮文進)
越南護照號碼：C4326459上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年7月23日第二審判決（114年度上訴字第471號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第19621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人PHUNG VAN TIEN經第一審判決論處刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪刑，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，上訴人明示僅就第一審判決之刑，提起上訴，經原審審理結果，維持第一審關於刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原審於量刑時，適用刑法第25條第2項之未遂犯規定減輕其刑後，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括上訴意旨所指犯後與被害人達成和解，被害人表明不予追究之犯罪後態度），在罪責原則下行使裁量權，而為罪刑之量定。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦無量刑畸重之裁量權濫用、無悖於公平、比例原則及罪刑相當原則等情。屬原審關於量刑裁量職權之適法行使，無違法可言。上訴意旨以：量刑應依罪責相當原則，進行充分而不過度之評價。上訴人係因一時飲酒犯下此案，犯後坦承犯行．正視己過，積極跟被害人和解，取得原諒及撤回刑事告訴，實有悔悟之誠心，其犯罪後之態度，符合刑法第57條第10款規定，第一審及原審未於量刑時併予衡酌，難謂允當等語。係就原審量刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，顯非合法之第三審上訴理由。
四、依刑事訴訟法第348條第3項規定，已允許上訴人僅針對判決之刑、沒收或保安處分提起一部上訴。本件第一審判決後，僅上訴人提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分聲明不服，原審因而只針對上訴人提起第二審上訴請求救濟之刑之相關事項，以第一審論斷認定之事實與罪名，作為罪責判斷即科刑之評價基礎。上訴意旨以：上訴人因受酒精影響，誤犯本案，並非故意殺人等語。核係就第一審已判決確認，且未據提起第二審上訴表示不服，非屬第二審審理範圍之犯罪事實及罪名部分，於提起第三審上訴時，再為爭執主張，尤非第三審上訴之適法理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴人請求改處較輕之刑，本院無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 9 月 26 日