最高法院刑事判決114年度台上字第4825號上 訴 人 蘇○○ （代號：AV000-S112050007Z，姓名年籍 詳卷）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年7月9日第二審判決（113年度侵上訴字第72號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第10934、12767、17211、19731號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審因上訴人蘇○○（代號AV000-Z000000000Z，姓名、年籍詳卷）僅就第一審判決之量刑提起一部上訴，因而撤銷第一審關於其附表三編號1、4至7、10、11、14至19、21至26所處之刑，改處如原判決附表（下稱附表）編號1、4至7、
10、11、14至19、21至26所示之刑；另維持第一審關於其附表三編號2、3、8、9、12、13、20所處之刑，駁回上訴人及檢察官此部分在第二審之上訴，並就上開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，定應執行有期徒刑16年。已以第一審認定之事實及罪名為基礎，補充說明如何審酌量定之理由。
三、量刑及酌定應執刑之刑期，係實體法上賦予法院裁量範疇，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明係依辯護人聲請而囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）就上訴人於本案行為時之精神狀況實施鑑定，並依憑凱旋醫院出具詳載鑑定經過及依據之精神鑑定書記載，經整體評估所得之鑑定結論為：上訴人為非排他型（對象不侷限於兒童，可與成年異性戀愛、發生性關係）之「戀童症」，排除精神病性障礙及解離性疾患，顯示上訴人在犯罪行為當時無重度精神障礙導致現實感喪失、影響辨識能力或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低之情形等旨；參以上訴人供陳於案發前後未曾因精神或心智障礙至任何醫院就診之情形，及考量上訴人於案發時之行為舉止狀態，而認上訴人本案所為與刑法第19條第1項或同條第2項所規定情形不符等情。並敘明撤銷改判與維持第一審量刑判決部分，均係以上訴人之行為責任為基礎，審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、與被害人之關係、本案犯行時間綿延許久、有多名被害人之各式犯罪情節，考量上訴人利用國小教師、社團導師身分遂行犯罪，對被害人造成身心創傷，犯罪情狀難謂輕微；並斟酌上訴人終知悔悟、無前科、嘗試與部分被害人調解以彌補損害，及參酌各被害人及其等法定代理人表示之意見，暨上訴人之智識、生活狀況等一切情狀，復補充說明上訴人身為師長，非但未善盡照護學生之責任，竟仗勢身分上之優勢，利用被害人年少慮淺，對於性隱私及性自主判斷能力均未臻成熟之身心狀況，對各該被害人為猥褻、性交行為，復拍攝大量被害人性交或猥褻行為性影像，漠視他人之性自主權，造成各被害人身心嚴重受創，實不宜輕縱，惟考量其嗣後積極再尋求和解態度，而就於原審始行達成和解部分撤銷原審之量刑而各減輕其刑，其餘部分則維持第一審之量刑，並另定其應執行之刑。經核原審所為刑之量定，並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，並未違背比例原則、罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，自屬原審刑罰裁量職權之適法行使，不容任意指摘有刑之量定過重之違法。
四、判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間，及判決之理由內部間，若有互相矛盾，而影響判決之結果者，固屬判決所載理由矛盾之違法，構成應撤銷之理由。然若形式上矛盾之處，純屬誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，與全案情節及判決本旨並無影響，法院得依聲請或本於職權以裁定更正之，刑事訴訟法第227條之1第1項已有明定。
倘判決主文有誤寫、誤算之情形，如綜合觀察、理解判決主文與其附表暨事實及理由全部意旨，可推知判決之真意，足以證明確係誤寫、誤算，而別無其他解釋之空間，該誤寫、誤算即屬不影響全案之情節及裁判之本旨，自得以裁定更正之。原判決附表編號7記載該罪主文對應之犯罪事實為「原判決附表二編號7」，然對照附表編號1至6各罪主文對應之犯罪事實各為「原判決附表一編號1至6」，又附表編號8至14各罪主文對應之犯罪事實各為「原判決附表一編號8至14」，再對照附表編號21之罪主文對應之犯罪事實為「原判決附表二編號7」，依其附表所列順序之脈絡，可知原判決附表編號7記載所對應之犯罪事實為「原判決附表『二』編號7」，顯係「原判決附表『一』編號7」之誤寫，且此明顯屬於數字誤載，經整體觀察、綜合理解，別無其他解釋之空間，仍得由原審依聲請或依職權裁定更正，尚無與附表編號21之罪刑混淆誤認而影響全案情節或判決本旨之可能，自不得因此指為違法。上訴意旨指摘原判決上開部分有量刑錯誤等語，仍非第三審上訴之適法理由。
五、上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定上訴與攻防之範圍，修正後刑事訴訟法第348條第3項規定，已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，而對於犯罪事實、罪名表示不予爭執者，上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分，未贅為審理調查，本無違法可指。原判決已說明上訴人於原審明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，則原判決僅針對上訴人提起第二審上訴請求救濟關於量刑之事項，說明論斷所憑，並無不合。上訴人提起第三審上訴，於法律審始對於未經原審審查之事項，泛言爭執原判決未詳載犯罪事實、未說明凱旋醫院之精神鑑定書何以具有證據能力、凱旋醫院關於「乩童附身」之鑑定不夠專業、上訴人命被害人脫衣服、跪地等行為應非足以刺激或滿足性慾之猥褻行為、第一審判決附表一編號7之犯罪行為證據不足、部分行為論罪時間不詳應有成立接續犯之可能等語，均非指摘原判決所為量刑有何不適用法則或適用不當之情形，亦不符合第三審上訴之法律上程式。
六、綜合前旨及其他上訴意旨枝節指摘，經核均係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院採證認事及刑罰裁量之職權適法行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決量刑之枝節事項，執為指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 游士珺本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 114 年 10 月 14 日