最高法院刑事判決114年度台上字第4895號上 訴 人 鄭洪伸選任辯護人 賴俊睿律師上 訴 人 陳昭明
高國霖上 列一 人選任辯護人 陳湘傳律師
賴思仿律師東方譯萱律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月21日第二審判決（111年度原上訴字第230號，起訴及追加案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第22164、39868號，110年度少連偵字第293、490、523號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人鄭洪伸、陳昭明、高國霖（下合稱上訴人等）有如其事實欄所載共同殺人未遂等犯行（另毀損部分已確定），因而維持第一審依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等均犯共同殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人等該部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠鄭洪伸部分：
⒈本件是鄭洪伸因與劉凱威發生爭執，而尋求原名為陳勝傑之
竹聯幫成員協助。之後陳勝傑因與告訴人吳炳輝發生爭執，為報復吳炳輝，而率眾前往吳炳輝住處尋仇，並誘騙不知情之鄭洪伸前往。可見鄭洪伸並未參與犯行，只是受陳勝傑之誣陷而成為代罪羔羊。原判決認定鄭洪伸有參與犯罪，係屬違誤。
⒉縱令鄭洪伸確有參與犯罪，其至多亦僅有傷害而無共同殺人
之犯意。原判決未調查、審究，亦未為必要之說明，即認定上訴人有殺人未遂之犯意聯絡及行為分擔，有調查職責未盡及理由不備之違法，且原判決認鄭洪伸報復之對象為吳炳輝，但後者未遭任何之砍殺；何以仍對之有不確定之殺人故意？非屬報復對象之告訴人翁俊評，更僅在殺雞儆猴，非出於殺人之不確定故意。原判決此部分之認定與卷內證據不合，並有理由不備之違法。
㈡陳昭明部分：
⒈陳昭明在現場見情勢失控，即揮手示意其餘共犯停止犯行並
離開，可見其僅具傷害而無殺人犯意。原判決之認定，當有違法。
⒉陳昭明已與被害人和解並賠償損害，原審竟仍維持原判決，
未予減輕，係屬違誤。㈢高國霖部分：
⒈本件是警方於案發後要求鄭洪伸交人以便交差，高國霖因遭
鄭洪伸脅迫，方出面頂替；且翁俊評已證述係遭腳上有刺青之人倒車追撞，而高國霖並無刺青，顯見高國霖並非行為人。原判決不採信高國霖及翁俊評所述，仍認定高國霖是行為人，已違無罪推定原則，並有判決不載理由之違誤。
⒉少年陳○延（名字詳卷）所述與客觀事實不符、少年李○謙（
名字詳卷）及張宏祥所述亦與高國霖所述不合。原判決竟予引用並認定高國霖犯罪，已違反經驗、論理法則，並有判決所載理由矛盾之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。再者，刑法殺人與傷害罪之區別，端視加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，以及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。本件原判決認定上訴人等有共同殺人未遂之犯行，係依憑上訴人等之部分陳述；佐以告訴人等人之證述、陳○延、李○謙、張○澤、黃○淳、李○諺（後3少年名字均詳卷）、林士鈞、蘇庭鈞、劉坤和之證述；以及卷附相關現場及翁俊評傷勢照片、估價單、診斷證明書、通聯調閱查詢單、職務報告等證據資料，為論斷之依據。並敘明：⒈上訴人等與其餘共犯係約妥至吳炳輝住處尋仇，佐以鄭洪伸交給張宏祥、李○謙之西瓜刀甚為鋒利，張宏祥及李○謙復係持西瓜刀朝翁俊評上半身之重要部位集中揮砍，以及高國霖是猛力倒車衝撞告訴人等人等情，可見上訴人等均無視告訴人等人生命之存亡，而有殺人之不確定故意之犯意聯絡。所辯並無殺人之故意，亦無犯意聯絡，均不足採。⒉本件係因鄭洪伸遭劉凱威駕車衝撞，並在警察局與吳炳輝發生肢體衝突，鄭洪伸為報復吳炳輝，方邀眾人至吳炳輝住處尋仇所致。可見鄭洪伸確為主使者。鄭洪伸所辯是陳勝傑與吳炳輝間之糾紛，其未召集或教唆相關人員找吳炳輝尋仇，不足採信。⒊陳○延、李○謙、張宏祥所述與事實相符而足採信；佐以高國霖於第一審羈押訊問中自白有倒車衝撞告訴人等人之事實，及相關在場人之證述與現場照片、監視器畫面翻拍照片等證據資料，可見高國霖確係倒車衝撞之行為人。高國霖所辯並非行為人，以及翁俊評所證當時駕車的人有刺青等，均不足採信等旨。亦即，原判決係綜合卷內相關事證，經整體觀察後，本於合理之推理作用，而為認定。核無上訴意旨所指之違法情形，自非適法上訴第三審之事由。
㈡刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，如已以
行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明第一審係以陳昭明之責任為基礎，審酌陳昭明已與告訴人等人和解及刑法第57條科刑之一切情狀後，始為量刑，認無不當，應予維持等旨（原判決第48頁）。核所量定之刑，並未逾越法律規定之刑度，宣告刑亦屬輕度，並無濫用裁量權限致過苛之違法情形。陳昭明上訴意旨係就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，同非適法之上訴第三審事由。
五、綜上，本件上訴人等之上訴，均不合法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 11 月 18 日