最高法院刑事判決114年度台上字第490號上 訴 人 鞠琮麟選任辯護人 潘正屏律師上 訴 人 郭侑旻選任辯護人 孫志鴻律師上 訴 人 郭政綱選任辯護人 陳瑩紋律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年11月12日第二審判決（112年度金上重訴字第7號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第11205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱有
如原判決事實欄（下稱事實欄，鞠琮麟、郭侑旻包含其附表《下稱附表》一編號1至6、8至38、40至43、附表二編號1至6、8至38、40至43；郭政綱包含其中附表一編號10、12、15、18、41至43及附表二編號10、12、15、18、41至43）所載之犯行。因而撤銷第一審關於鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱部分之科刑判決，改判仍分別論處鞠琮麟、郭侑旻共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑、郭政綱共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠鞠琮麟、郭侑旻一致部分：
依證人即所謂被害人許嘉峻、劉慶春、姚忠其、陳敬富於第一審審理時一致證稱：我們知道郭侑旻從事化妝品業務，而主動要求投資，鞠琮麟、郭侑旻並沒有招攬我們投資等語。可見鞠琮麟、郭侑旻並未以保證獲利方式招攬不特定人投資，而係特定之親友知悉郭侑旻經營化妝品事業有獲利空間，主動參與投資。又依卷附相關交易明細所示：所謂被害人謝瑞鴻(包含被害人即投資人陳惠婷、吳怡瑩、賴佳旻、池素真、羅云佃)之投資金額為新臺幣(下同)1,516萬2,665元，而郭侑旻匯還給謝瑞鴻等人合計2,883萬5,495元等情，謝瑞鴻等人扣除其等投資之本金，仍獲利1,317萬2,830元，足認鞠琮麟、郭侑旻所為，並未損害社會大眾權益及危害國家金融秩序。參以郭侑旻於每期投資檔期結束，即匯還投資人之本金及獲利，如投資失利仍以自有資金補還，與投資人達成民事上和解，並無「以後金付前金」或 「以後債養前債」或「來者不拒、多多益善」之情形，與銀行法第29條之1規定之要件不符。再者，投資人已取回之本金及利潤，不應計入所謂非法吸收資金及犯罪所得之範圍，則本件吸收資金總額應未達1億元。原判決未詳加調查、審酌上情，逕認鞠琮麟、郭侑旻非法吸收資金達1億元以上，而成立銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法。
㈡郭政綱部分：
郭政綱僅係單純投資其姊郭侑旻之化妝品事業，而所謂被害人林秉豐知悉後主動參與投資，並招攬被害人蘇俊凱、邱清偉、古丞祐、林建鈞、林尹傑、林莉娟參與投資，可見郭政綱並未招攬他人參與投資。至於林秉豐於偵訊時證稱：我將投資款項匯給郭侑旻，所得報酬則透過郭政綱收取匯款等語，益顯郭政綱僅係協助郭侑旻轉交獲利款項之投資人，並無銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪之犯意聯絡與行為分擔。原判決未詳加審酌上情，逕以郭政綱自郭侑旻獲取報酬為由，遽認郭政綱為非法吸收資金之共同正犯，其採證認事與卷證資料不符，並有理由不備及適用法則不當之違法。
四、經查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。
所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，指不具有特定對象，可得隨時增加者而言。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之。至所召募之存款人或投資者，若恰具有特定身分，或以親友介紹親友之方式，仍屬向不特定人收受存款。再銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸收資金之「犯罪所得」達1億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人全體（包括共同正犯）違法吸金之規模，因此，所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人全體對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。又本條項後段之規定，係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要。是以，在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得或可支配者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。且犯罪行為人對外違法吸收資金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約或因和解等原因而返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸收資金之行為。故於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要，原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不以事後損益利得計算。此為本院統一之見解。
又關於事中共同正犯，即學說所謂「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，係指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。若他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸收資金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。
原判決係依憑鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱所為不利於己部分之供述，佐以其理由欄貳之一所載證人之證述、相關交易資料及書證等證據資料，而為前揭事實認定。並對鞠琮麟、郭侑旻所辯：其等未向不特定多數人招攬，僅被動接受親友參與投資，亦無保證獲利，且已返還投資人之本金，不應計入吸收資金之總金額；郭政綱辯稱：其僅係投資人，不是非法吸收資金之共同正犯各云云，經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：依附表所示被害人之證詞，鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱招攬投資之對象，係其等之友人、友人介紹之人或偶然認識之人，並未限定參與投資之對象，且處於隨時得增加投資人之狀態，應屬向不特定多數人吸收資金；鞠琮麟、郭侑旻係以保證獲利、利息遠高出銀行定存等方式，直接或間接招攬不特定多數人參與投資，參以附表二編號1至6、8至38、40至43所示約定紅利之年利率約為20％至144％不等，相較我國金融機構近年來，不到2％之年利率，顯然高出許多，而屬與本金顯不相當之利潤；本件非法吸收資金時間約2年餘，被害人總計41人，金額合計2億1,951萬1,027元，可見係反覆為之，嚴重影響金融秩序。鞠琮麟、郭侑旻所為符合銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪之構成要件。至於鞠琮麟、郭侑旻有無實際從事化妝品買賣、投資人係因被招攬或主動詢問而參與投資，均無礙於其等向不特定多數人吸收資金之非法經營銀行業務犯行認定。另鞠琮麟、郭侑旻辯稱：其等於投資檔期結束，即將投資人之本金及獲利一併退還，並無以後金支付前金一節，縱然屬實，乃其非法吸收資金之方法不同，以及其非法吸收資金犯行成立後之資金處理事項，且犯罪既已成立，亦不因事後與投資人和解與否而有影響，無從逕為有利於鞠琮麟、郭侑旻之認定。又郭政綱有收取附表一編號10、12、15、18、41至43所示之被害人之投資款項(按合計未達1億元)，並從中分得利潤（佣金），顯非僅係單純參與投資而已，復就此部分與違法吸收資金之鞠琮麟、郭侑旻間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，而有銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務犯行之旨。
又銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務，旨在基於金融監理之角度，維持金融秩序，保護投資大眾。舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同，是以吸收資金之行為人與投資者並非兩立，投資人亦可兼為吸收資金之行為人。郭政綱藉由投資名義從事具有收受存款業務性質之違法吸收資金行為，其非法吸收資金行為即已成立，縱兼有投資人之身分，亦無解於其犯行之成立。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。鞠琮麟、郭侑旻此部分上訴意旨，任意指摘：原判決認定其等有銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務犯行違法云云；郭政綱此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決論以銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，均與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上，鞠琮麟、郭侑旻、郭政綱上訴意旨，係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 4 月 14 日