最高法院刑事判決114年度台上字第491號上 訴 人 游壽長
游皓任
游立安
張子勝
邱亨沅上5 人共同選任辯護人 林伯川律師
華奕超律師簡晨安律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月1日第二審判決（111年度金上訴字第62號，起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第3563號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人游壽長、游皓任、游立安、張子勝、邱亨沅（合稱游壽長等5人）有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審諭知游壽長等5人均無罪之判決，改判論處游壽長等5人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑，並諭知相關之沒收、追徵，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。而所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以決定何者外部情況具有可信性。又得為證據之被告以外之人在審判外之陳述應先具備任意性之要件，捨此即無證據適格之可言。原判決說明黃秋貴、林玉珠、謝宗謀、郭麗娟、林育亘、黃青荃、吳英賢等（下稱黃秋貴等7人）已於原審審理時到庭接受交互詰問，其等於調查局詢問（下稱調詢）時之陳述，與嗣後於原審證述之內容，就參與本案投資之情節，或先後陳述不一，或繁簡有異，有若干不盡相符之處。審酌上開證人於調詢中未爭執曾受非法取供情事，且其等於調詢陳述時，距案發時間較近，對案情之記憶較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，記憶錯誤之可能性較低，且當時未受他人干預，較少權衡利害得失，較能排除於訴訟過程中受訴訟關係人之不正影響，依其等於調詢陳述當時之原因、過程、內容及功能等外在附隨環境或條件觀察，認其等於調詢所為之陳述，客觀上具有較可信之情況，復分別為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認均有證據能力等旨。所為論敘，於法尚無違誤，並未混淆黃秋貴等7人於調詢時之陳述是否出於任意性，及所為陳述是否具有較可信之特別情況，原判決亦非僅以黃秋貴等7人於調詢之陳述距案發時間較近，即認有證據能力。游壽長等5人上訴意旨猶執己見，以原判決認定黃秋貴等7人於調詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定具有證據能力，不僅錯誤適用法規，復將「具有較可信之特別情況」與供述之任意性混為一談，且被告以外之人在審判外陳述是否經非法取供、是否出於自由意志、有無受不當影響、是否距離案發時較近等，均非審究是否「具有較可信之特別情況」之要件，指摘原判決論斷黃秋貴等7人於調詢時之陳述具有證據能力有所不當云云，係對上開規定有所誤解，並非適法之第三審上訴理由。
四、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。故檢察官就裁判上一罪或實質上一罪之部分犯罪事實起訴者，其效力及於全部，法院自應就全部犯罪事實予以審判。本件起訴書犯罪事實欄雖僅記載：迄至民國107年6月間，游壽長等5人共吸收資金達新臺幣4,351萬400元等旨。惟原判決敘明銀行法第29條所謂業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動。游壽長等5人所為非法經營銀行業務犯行，具有營業性及反覆性，於刑法評價上，係屬集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應僅成立一罪。此類犯罪在實體法上既屬一罪，在訴訟上自不得分別為數訴訟客體，即使檢察官僅就其中一部分事實起訴，其效力仍及於全部，是原判決事實認定：迄至107年8月間，游壽長等5人吸收資金美金部分計達140萬6,200元（以對游壽長等5人有利之匯率32元計算後，折合新臺幣4,499萬8,400元）、新臺幣（下同）部分計達1,952萬9,200元，合計吸收資金共6,452萬7,600元等情，就超出起訴範圍部分，自不構成未受請求事項予以判決之違法。游壽長等5人上訴意旨謂起訴事實記載伊等5人共吸收資金4,351萬400元，雖檢察官於原審審理時，提出補充理由書變更吸金被害人之人數及金額，惟仍與原判決認定之被害人及金額相差甚大。何況檢察官嗣後所為補充，已混淆檢察官起訴應限定其範圍之義務，法院基於不告不理，自應受檢察官起訴範圍之限制。原判決竟就超出起訴範圍部分予以審判，有未受請求事項予以判決之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，雖依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查證據。然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明確，而有釐清之必要，且有調查之可能時，始負調查之義務，並非須依職權，窮盡一切可能方法，蒐集證據，以發現真實，倘所欲證明之事項已臻明瞭，法院未依上開規定調查，尚難謂有調查職責未盡之違法。游壽長等5人之原審辯護人在原審雖主張很多投資人都是告訴人林正穗所介紹，其吸收之資金，並非交予游壽長或游皓任等語。惟原審已綜合卷內證卷資料，並非僅憑游壽長製作之電子檔所載之投資數額，據以認定本案吸金之規模，且原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，游壽長等5人均答稱：沒有等語；其原審辯護人亦答稱：沒有等語，有原審113年8月13日審判程序筆錄在卷可證。則原審以關於本件吸金金額之認定，事證已明，未依上開規定再為無益之調查，難謂有調查職責未盡之違法。游壽長等5人上訴意旨以林正穗亦有介紹投資人參與投資，並向投資人吸收資金情事，其吸收之資金，並非交予游壽長或游皓任，自不得列入游壽長等5人吸收資金之範圍，另原判決附表1編號9游秀琴、編號48林方琪、編號54邱侯漢、編號55簡主朋、編號89林家溱所示之投資人是否確有投資，亦應予以調查確認，再者，游壽長製作之電子檔所載投資數額，並無其他資料可佐，其真實性大有可疑，原判決僅憑該電子檔所載之投資數額，即遽予認定。而吸金數額之認定，與伊等之利益有重大關係，原審應不待伊等之聲請，依職權調査，乃原審未依職權調査，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。係對上揭規定有所誤解，自非適法之第三審上訴理由。
六、刑事被告對證人之對質詰問權，係憲法對於被告訴訟基本權及正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之對質詰問權，被告得於證人接受訊問時在場，以聽聞證人證述之內容，故刑事訴訟法第168條之1規定當事人得於訊問證人時在場。上開被告於證人接受訊問時之在場權，以及對證人之對質詰問權，雖不容任意剝奪，惟基於當事人進行主義之精神及被告有權自行選擇是否行使對質詰問權之理念，若被告無意行使對質詰問權，法院並無依職權傳喚證人進行對質詰問之義務。游皓任、游立安、張子勝、邱亨沅（下稱游皓任等4人）於原審審理時，對游壽長於調詢、偵訊、第一審及原審之供述均表示沒有意見等語，並未爭執游壽長之陳述，係未經其等詰問，亦未聲請對游壽長為對質詰問，且如前述，審判長詢以尚有何證據請求調查時，游皓任等4人及其等之原審辯護人均表示沒有等語，則原審未讓游皓任等4人對游壽長對質詰問，尚難指為違法，何況原判決亦非以游壽長之供述作為認定游皓任等4人犯罪事實之唯一或主要證據，尚以卷內其他證據以佐證游壽長不利供述之真實性。游皓任等4人上訴意旨以原判決援引游壽長於調詢時之陳述，作為渠等4人不利之認定，依司法院釋字第582號解釋，共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，游壽長於審判中，自應依法定程序，到場具結陳述，並接受其餘被告之詰問，其陳述始得作為認定渠等4人犯罪事實之依據。原審卻未進行對質詰問，逕以游壽長於調詢時之陳述，作為游皓任等4人不利之認定依據，違反司法院釋字第582號解釋意旨云云，依上開說明，顯有所誤解，亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
七、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑游壽長等5人不利己之供述（游壽長坦承有介紹認識之親友參與投資MFC平台〈係馬來西亞MBI國際集團《下稱：MBI集團》為對外吸收資金，以所設之「MFC CLUB」網站作為虛擬貨幣GRC遊戲代幣平台〉。游皓任坦承有協助游壽長經手投資MFC平台款項。
游立安坦承僅有1次協助游壽長登入其個人帳戶抓帳戶內之數據。張子勝坦承係受游壽長委託，曾在嵐峰路辦公室說明會上向投資人講解MFC平台規則及操作方式。邱亨沅則坦承與張子勝為夫妻關係，因張子勝加入MFC平台而隨之加入，且游壽長須幫忙時，若為舉手之勞之事，曾在說明會上予以協助等情），佐以黃秋貴等7人、王娸璉、陳益謙、張春富、游麗華、黃淑惠、張華旦、簡豐育、廖春婌、林正琦、林正穗等不利於游壽長等5人之證詞，及原判決附件甲之二、之三所示之非供述證據，暨扣案如原判決附表（下稱附表）1-1扣押物電子檔投資明細、附表3扣押銀行帳戶列表、附表5應沒收之扣押物品等證據資料，經綜合判斷，認定游壽長等5人有上開犯行，並就渠等否認犯行之辯解如何不足採信；證人張金廷、游玉英、張游秀鳳、張虢駉、張金生、張文琪、邱子莛、邱慧朋、簡玥子、張支郁等在原審之證詞，何以均不足為游壽長等5人有利之認定；因游壽長等5人之招攬而加入投資之人數多達96人，並含有其等同事之友人、同事之親戚、朋友之友人、友人之親戚，以及完全不相干者，均屬隨時可得增加之不特定人，已該當銀行法第29條之1所謂「多數人或不特定人」之要件；游壽長、游皓任、張子勝向投資人宣稱投資MBI集團可高額獲利，所取得之易物點只漲不跌，使投資人投入之資金，透過平台操作後，經過1年半，可於不贖回本金之情況下回本，如以所建議之最佳投資方式投資，更可於2年後本金未拿回之情況下，每半年領回與本金顯不相當之報酬，顯係以投資方案，經過一定之時間，即可獲取高額利潤，以招攬投資人投入資金，誘使大眾為牟取高報酬而交付投資款項，而有與本金顯不相當利息之情形，且渠等於說明會提供投資人之講義資料隱而不提該平台網站經由限制贖回時間、贖回比例，使易物點實際上和現實貨幣之轉換非如想像中之容易，尤其在點數掛賣不掉，無人承買時，即便經由系統數輪配送再多點數、投資人以之開設再多帳號，一旦無法成功交易取回現實貨幣，投資者投入之資金終成幻影；綜觀游壽長、游皓任、張子勝、邱亨沅之供述，並勾稽前開黃秋貴等證人之證述內容，可知游壽長確實負責招攬投資人加入MBI集團設於「MFC CLUB」網站平台投資方案，並為整個吸金犯行之主導及策劃人；游立安負責於游壽長召開說明會時，在現場補充說明投資相關內容，以及主要負責現場電腦設備之操作事宜；游皓任、張子勝2人負責主持「MFC CLUB」網站投資說明會並發放相關講義向投資人講解投資模式，游皓任另負責收受投資人交付之投資款項，並使用投資人提供之GRC易物點電子交易帳號密碼，協助投資人操作投資出金相關事項；邱亨沅則負責處理游壽長、游立安、游皓任及張子勝等人招攬投資之相關帳務記載及說明會現場講解以外之其他行政支援事宜。游壽長等5人各自分擔犯罪行為之一部分，並相互利用他人之行為以達犯罪目的，就本案違反銀行法之吸金行為，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，應共同負責等旨，皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，合乎推理之邏輯規則，亦無欠缺補強證據之情形，復已説明游立安、邱亨沅如何與游壽長、游皓任、張子勝有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並無理由欠備情事，核與證據法則無違。另所謂事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，係指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得共同實行犯罪之意思，而參與實行行為而言。至於事中共同正犯對於其參與前之他共同正犯行為應否負責，因共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責，游皓任等4人與游壽長加入MFC平台之時間即令稍有先後之別，但既與游壽長存在相互利用及補充之關係，自應對加入前之行為共同負責。游壽長等5人上訴意旨置原判決適法之論述於不顧，以被害人林育亘係先加入MFC平台後才認識游皓任，且係委任游皓任代為購買比特幣而非MFC之虛擬貨幣，林育亘並非本案之被害人，原判決無視其證述之内容，猶為相反之認定，強將林育亘投資行為加入本案之犯罪事實；另原判決未説明游立安、邱亨沅究係基何等犯意聯絡，及具體之行為分擔，且認定之理由與事實顯有矛盾；游壽長、游皓任、張子勝均僅係立於投資人之身分，向投資人分享自身之投資經驗，主觀上並無違反銀行法之故意，亦未具犯意聯絡及行為分擔；游立安至多僅具幫助之犯意而為吸金構成要件以外之行為，應僅為幫助犯，原判決卻認游立安應就游壽長所為之全部犯行負共同正犯責任；再者，游皓任等4人與游壽長加入MFC平台之時間點明顯不同，且未參與加入前之行為，原判決卻認游壽長等5人均應就本案吸金總額6,452萬7,600元負共同正犯責任，顯有未洽云云。指摘原判決不當，均係對原審證據取捨、證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。
八、原判決事實認定游壽長於103年8月初，透過友人王娸璉及陳益謙之介紹，因而知悉系爭投資方案，前往「MFC CLUB」網站註冊後，取得電子交易帳號成為會員後，給付款項取得註冊點，再以該註冊點依當時之價格購買GRC易物點，並邀集游皓任等4人一同加入參與投資。其等均知悉除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，明知MBI集團並非銀行，仍共同基於非法經營銀行業務之單一集合犯意聯絡，而為本件之吸金行為等情，並未認定游壽長等5人係與MBI集團之張譽發有犯意聯絡或行為分擔。此與臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第720、725號判決認定張譽發擔任負責人之馬來西亞MBI集團為對外吸收資金，以旗下社群網站mface附設之「
MFC CLUB」網站作為虛擬貨幣GRC遊戲代幣平台，推由戴通明（通緝中）負責在臺發展「MFC CLUB」網站下線組織。王金木（業經判處罪刑）明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，為取得移轉註冊點數之差價及前揭推薦獎金、對碰獎金、輔導獎金等獎金，自101年8月間起，與MBI集團負責人張譽發、戴通明等人共同基於非法經營銀行業務之單一集合犯意聯絡，共同以「MFC CLUB」網站廣告、在其臺中市市政路耕讀園旁住處舉辦說明會，招攬不特定人或特定多數人投資系爭投資方案之違法吸金方式等情，尚有不同，且為不同案件，因個案情節不同，自無從比附援引。游壽長等5人上訴意旨以原審已調閱同為 MBI集團吸金案件之臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第720、725號案件卷證，可知伊等縱有吸金犯行，亦應係與MBI集團之負責人張譽發或該案之戴通明或王金木共犯，而非伊等個人之吸金，本案適用之法條應為銀行法第125條第3 項、第1項前段規定，而非銀行法第125條第1項前段規定，並有刑法第31條第1 項但書減刑規定之適用云云，指摘原判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。
九、犯罪所得之沒收暨追徵，因非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，僅適用自由證明為已足，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。若事實審法院已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其認定之理由，自不得任意指為違法。原判決說明依本案投資人之供述（詳附表1供述證據），投資人給付投資款，大多交付現金給游壽長或游皓任，或匯款給邱亨沅。而依游皓任、邱亨沅所述，其等收得之投資款，均轉交游壽長收執或依游壽長指示購買點數、開設帳號等處分行為等語，與游壽長供陳相符。而游壽長收取投資款後，未見有其他金流流出，顯見均由游壽長收執處理。原審辯護人亦主張若投資人是向游壽長買註冊點，錢由游壽長收取，若游壽長代向其他會員購買註冊點，錢會轉給出賣註冊點之會員，並無其他買賣情形等語。然因游壽長未提出任何自行收取或轉給其他出賣註冊點之會員的相關憑據，又從本案卷證或扣押物中亦查無點數移轉軌跡，可見游壽長為本案吸收資金之處分權人，故以吸金規模6,452萬7,600元，扣除返還被害人共計196萬99元後之餘額6,256萬7,501元為其犯罪所得，此部分雖未扣案，仍應於游壽長之主文項下宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。另游壽長於調詢時稱係以1個月2萬元之報酬僱用游皓任，以及約4年前（按即105年12月）以每月1萬元至4萬元不等薪水，僱用張子勝及邱亨沅等語。據此以附表1-1所示投資人之入場期間（103年9月起至107年8月，計48個月）計算，游皓任之薪資為96萬元（月薪2萬元×48月），扣除返還被害人1,500元後之餘額為95萬8,500元，為其犯罪所得。另以張子勝與邱亨沅受雇期間（105年12月至107年8月，計21個月）以及對其等最有利之計算方式，其等犯罪所得各為21萬元（計算式：月薪1萬元×21月）。上開部分均未扣案，應於其等各自之主文項下宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵其價額。至於游立安部分，卷內並無證據足以證明其因本案犯行而獲有報酬，是其並無犯罪所得，毋庸諭知沒收等旨。所為論敘，於法無違，且犯罪所得，依其取得原因可分為「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益。前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，此類利得並非來自於構成要件的實現本身；後者指行為人直接因實現犯罪構成要件本身而在任一過程獲得之財物，二者尚有不同，不能混為一談。再者，有關犯罪所得之沒收，刑法第38條之1之立法理由提及：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得以根絕犯罪誘因之旨趣，不問成本、利潤，均應沒收。」亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。且游壽長等5人之違法吸金行為本身就是違法行為，其不法涵蓋整個吸金行為。從而，縱令游壽長等5人有告知投資人只要投資一定之金額，即可免費前往杜拜旅遊而支出成本，然依刑法第38條之1之立法意旨，諭知沒收犯罪所得時，無庸扣除成本，原判決於計算犯罪所得時未扣除上開成本，與上揭規定之立法意旨無違。游壽長等5人上訴意旨以原判決係以游壽長之吸金總額扣除已返還被害人之金額後的數額作為犯罪所得，游壽長之犯罪所得既為6,256萬7,501元，已涵蓋所有金額之全部，並對其依法宣告沒收，則游皓任、張子勝、邱亨沅自無另獲有其他犯罪所得，並宣告沒收之可能，否則將發生宣告沒收之犯罪所得大於本案實際吸金金額的荒謬情事。然原判決卻又認游皓任獲有犯罪所得96萬元；張子勝、邱亨沅各獲犯罪所得21萬元，並予以宣告沒收，有判決理由矛盾情事。且原判決認定游皓任、張子勝、邱亨沅應沒收之犯罪所得，係完全採游壽長在調詢之陳述，而無其他補強證據。又林育亘並非本案之被害人，其投資金額不應計入犯罪所得，另投資人郭麗娟、林玉珠會進行投資，係為獲取能免費前往杜拜旅遊之對價，其等因而獲取之旅遊利益，應於犯罪所得計算中予以扣除，方得認屬實際之犯罪所得，尚有諸多投資人業已領回投資款項，則於計算犯罪所得時，亦應予以扣除。再者，游壽長僅係代投資人購買MFC註冊點數，並未實際保有投資人之投資款項，不生剝奪犯罪所得之問題云云。指摘原判決認定之犯罪所得，有所未當。依上說明，亦非適法之第三審上訴理由。
十、綜合前旨及游壽長等5人其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 11 月 10 日