最高法院刑事判決114年度台上字第4916號上 訴 人 周侑承選任辯護人 陳又新律師
林怡婷律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月7日第二審判決（113年度上訴字第603號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人周侑承有如原判決事實及理由欄貳之一所載之引誘少年A女（姓名詳卷，民國00年0月生）自拍裸露胸部及下體之猥褻照片、影片等性影像，並傳送至上訴人所使用之社群網站Instagram帳號之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處上訴人行為時兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑（處有期徒刑1年10月），並為相關沒收之諭知。另以上訴人就第一審判決關於其對A女所犯同條例第36條第5項、第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂罪部分，明示僅就第一審判決之量刑部分提起第二審上訴，檢察官則未上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決關於該部分犯行之量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審就上開犯行所處之宣告刑，改判有期徒刑1年10月，並就前述2罪定應執行刑為有期徒刑2年6月。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由，及量刑所憑依據及裁量理由。刑之量定及定其應執行之刑，均屬事實審法院得依職權自由裁
量之事項。原判決已敘明上訴人所犯以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂犯行部分，如何有刑法第25條第2項減刑及同法第59條酌減其刑規定之適用，並依法遞減其刑；另引誘少年製造猥褻行為之電子訊號犯行部分，何以應依刑法第59條規定酌減其刑後，並以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀而為量刑，及如何衡酌上訴人所犯上開2罪之類型、法益侵害、行為態樣等情事，而定應執行刑之理由甚詳。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，均屬裁量權之適法行使，並未違背公平正義、比例原則及罪刑相當原則，尚不得指為違法。又法定刑，為刑罰法律對於特定之犯罪所抽象規定之刑罰。一般而言，犯法定刑輕重不一之2罪，法定刑較輕之犯行雖應量定較低之宣告刑。惟法院在具體量刑時，仍應審酌有無法律明定調整原始法定刑之事由，並於選科之法定刑或處斷刑範圍內，審酌被告之犯罪情狀等，以形成宣告刑。查上訴人所犯以脅迫使少年自行拍攝性影像未遂犯行，經原判決依刑法第25條第2項及第59條規定遞減其刑後，其處斷刑範圍（1年9月以上14年11月以下有期徒刑），雖較上訴人引誘少年製造猥褻行為之電子訊號犯行，經原判決以刑法第59條規定減刑之處斷刑範圍（1年6月以上9年11月以下有期徒刑）為重。然後者犯行對A女所造成身心健康及人格發展危害之程度更甚於前者犯行，則原判決審酌上訴人犯罪所生之損害，就前開2犯行量處相同刑度，要無違法可言。上訴意旨漫謂原判決量刑過重，且其引誘犯行之法定刑及情節均較脅迫未遂為輕，原判決就脅迫未遂犯行僅就最低處斷刑加1個月，引誘犯行卻加4個月，益見原判決量刑違法云云，並非上訴第三審之適法理由。
其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何不適用法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 高文崇法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 10 月 21 日