最高法院刑事判決114年度台上字第4924號上 訴 人 AV000-A111281A（真實姓名、年籍及住所詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月29日第二審判決（113年度侵上訴字第100號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第18109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人AV000-A111281A（真實姓名、年籍詳卷）有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪刑，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人與告訴人即被害人A女（真實姓名、年籍詳卷）之姊姊
B女（真實姓名、年籍詳卷）之對話（下稱「對話譯文」），固提及其有觸摸告訴人之情事，然係因其與B女發生爭吵，於喝酒後情緒激動下口不擇言之詞，不可逕認係自白犯行。原判決逕為不利於上訴人之認定，其採證認事違反證據法則。
㈡告訴人就其遭上訴人性侵害之時間，所為陳述前後不一，已
難採信。而其所指事發時間為其胞兄住院期間一節，應無記憶錯誤之可能，如確有其事，應有住院資料可資比對。則原判決認定上訴人之犯罪時間係於民國100年6月至8月間，已欠明確。又原判決採信告訴人所指犯罪時間，竟與告訴人之胞兄在長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之病歷資料所載不符。原判決遽認上訴人犯罪事實，未詳為敘明所憑理由，其採證認事違反證據法則，並有理由欠備之違法。
㈢B女所轉述告訴人所為遭上訴人猥褻之證詞，係屬與告訴人陳
述具同一性之累積證據，不具補強證據之適格。又B女證述上訴人有就此下跪道歉一節，與告訴人在第一審審理時之證詞不符，又無補強證據可以證明。原判決逕採B女之證言，遽為不利於上訴人之認定，有理由欠備之違法。
㈣縱認上訴人有撫摸告訴人下體之舉動，依告訴人所指訴之過
程，只有幾秒時間，而係乘其未及抗拒所為，應成立性騷擾防治法第25條第1項之罪，而非乘機猥褻罪。原判決逕為較不利於上訴人之認定，有適用法則不當之違誤。
四、惟按：㈠刑事訴追關於構成犯罪之具體事實，以及其犯罪時間、處所
、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。就犯罪時間而言，如攸關刑罰法規新舊法律之適用、行為人責任、時效、科刑權範圍等項，固應記載至足以決定此等事項之程度，始屬正當。倘與此等事項無關者，例如某些犯罪因現實上已難細載具體犯罪時間，則相關認定如已達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，縱未臻精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，不得指為違法。
原判決說明：告訴人係於111年7月21日具狀提出告訴，距離案發時間已逾10年左右，綜合告訴人係證述遭上訴人為猥褻行為之期間，應係國中之前等情，以及B女於第一審審理時證述：是國小六年級，還沒有國中等語，則告訴人、B女模糊記憶交集在上開學年時段，已足以認定犯罪事實之時間要素之旨。依上開說明，於法並無不合。上訴意旨任意指稱：原判決認定之犯罪時間不明確，有理由欠備之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。又性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人之陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，仍不得謂其非屬補強證據。再證人陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人事發時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人之情況，即屬適格之補強證據。原判決係依憑上訴人不利於己部分之供述，以及告訴人等人之證言，佐以原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：「對話譯文」中，上訴人對於B女質問曾對告訴人做了什麼事，即率予自承本件猥褻行為及犯罪時間，且所述內容直接肯定，未見虛構、編撰、順應或揶揄語氣，B女亦無任何誘導之情，足認上訴人係就自己認知之事發經過予以回應，非受外力壓迫或強制，其所為審判外之陳述並未違反任意性，可以採信。又B女於偵查及第一審審理時證述：告訴人在國小六年級時，跑來我房間哭著跟我說上訴人在她睡覺時跑進去房間摸她，當下我馬上打電話去質問上班的上訴人，當時上訴人有承認以手伸進去告訴人之內褲裡，上訴人當天或隔天晚上就有回來，我記得他有跟我下跪道歉等語，就B女關於上訴人有撫摸告訴人下體，以及後續告訴人如何向B女說明此情之過程，與告訴人之證述尚屬一致，足以佐證告訴人之證言實在等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且此係原審採證認事職權行使之事項，依上開說明，不得任意指為違法。至上訴人與B女為上開訴訟外之對話，是否於飲酒後所為一節，以「對話譯文」內容，並無語意不清、脈絡不明之情形，且上訴人為錄音內容對話之一方，亦未否認有該等對話內容等情。原判決採信「對話譯文」作為認定上訴人犯罪事實之證據，自無違法。又卷查，告訴人之胞兄於100年6月至8月間，有多次就醫紀錄，甚至有同一日在長庚醫院就醫2次等情，有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表在卷可證（見第一審卷第287頁），可見其胞兄於該期間有頻繁就醫不在家之事實，然因告訴人提出告訴時經過已久，是有可能混淆其胞兄就醫之確實情況，而以「住院」一詞粗略表達其胞兄於斯時不在住處之事實，尚與事理常情無違。原判決雖未詳予區隔說明，惟其採信告訴人之指述，於法並無不合。再者，告訴人未指明於事後有目睹上訴人下跪道歉等節，因事發時間經過已久，不能因此逕認告訴人之主要指訴或B女之證述必然不實而不能採信。此部分上訴意旨，就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再單純就犯罪事實有無為爭執，尚難認已依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，自非合法之上訴第三審理由。
㈢性騷擾防治法第25條第1項所規定「意圖性騷擾，乘人不及抗
拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為」之罪，係指行為人對於被害人之身體為「偷襲式」、「短暫性」之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言。所謂「性騷擾」係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1項第1款、第2款所規定之情形而言；所稱「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。換言之，強制猥褻罪所侵害之法益，乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，與性騷擾係未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態不同。
原判決載敘：上訴人將手伸入告訴人內褲觸摸其下體，係利用告訴人熟睡而不知抵抗之狀態，足以興奮或滿足己身性慾之舉止，仍屬刑法之猥褻行為之旨。依上開說明，於法尚無不合。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決認定上訴人有強制猥褻犯行，而非犯性騷擾防治法第25條第1項之罪，有適用法則不當之違法云云，同非適法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為犯罪事實有無之爭執，或對於事實審法院採證、認事裁量職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。依照首揭說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，而予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 10 月 28 日