最高法院刑事判決114年度台上字第4932號上 訴 人 古福成上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年6月24日第二審判決（114年度侵上易字第1號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度調偵字第279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人古福成有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就起訴之犯罪事實，變更檢察官起訴所引應適用之法條(刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會猥褻罪)，論處上訴人犯刑法第224條強制猥褻罪刑。已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。並就上訴人所辯各節，何以不足採信，於理由內詳加指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠原審於審判期日當日，審判長突諭知變更起訴法條為刑法第2
24條，並於同日辯論終結，致上訴人無法為充分之答辯及辯論，影響上訴人之訴訟防禦權，所踐行之訴訟程序違背法令。㈡依一般經驗法則，按摩師進行全身油壓，與消費者身體重點
部位有所接觸，在所難免。以告訴人即被害人A女(代號：BQ000-A110212，真實姓名、年籍詳卷)為心智成熟之成年人，倘上訴人所為碰觸A女胸部、大腿內側或陰部外側之按摩，有違背意願之處，A女當可正常表達。而A女並無表示不悅、不願意，亦無肢體反抗或有其他反應，足認上訴人並無強制行為。原審未予詳查，逕認上訴人有強制猥褻之犯意及犯行，其採證認事違背經驗法則，且有理由欠備及矛盾之違法。
四、經查：㈠刑事訴訟法第95條第1項第1款規定之罪名告知，植基於保障
被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，縱使檢察官或被告向法院提出罪名變更之請求，皆不能免除法院告知與聽聞之義務。又所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨法院依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。事實審法院於認有新增或變更罪名之時，隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違。至於得否作為上訴第三審之合法理由，端視對被告防禦權之行使有無妨礙而定。
卷查：檢察官起訴書之犯罪事實欄敘明：上訴人係「○○足體養生會館」（下稱「按摩店」，真實名稱及地址均詳卷）」之按摩師，於民國110年12月19日在「按摩店」為A女進行按摩服務時，未經詢問A女，即將手伸進A女之內褲，撫摸A女之臀部；未經A女同意，逕自將A女所著美容衣解開，撫摸、搓揉A女之胸部及乳頭，以此方式來回撫摸A女之胸部。並於A女驚嚇而開口詢問為何會按摩胸部時，回覆此為正常按摩流程；於按摩A女下半身時，將手伸入A女之內褲撫摸A女陰部外側(陰蒂及陰唇等部位)，於A女表示驚異時，又表示係正常按摩流程，因認上訴人涉犯刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會猥褻罪嫌。以原審審判長於審判期日訊問上訴人前，請檢察官陳述起訴意旨及上訴意旨，並確認上訴範圍後，隨即先對上訴人告知其犯罪嫌疑及所犯罪名為「刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪、修正前性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，另可能涉犯刑法第224條強制猥褻罪」，依法踐行刑事訴訟法第95條第1項之告知事項(見原審卷第118頁)，並就被訴犯罪事實訊問上訴人(見原審卷第130至136頁)，暨予以辯明犯罪嫌疑之機會。而上訴人既辯稱：「沒有違反A女意願」。沒有檢察官起訴之犯罪事實、(問：當天幫被害人做全身性油壓，你碰到那些私密部位？)上胸胸大肌、屁股、臀部，屁股部分有穿美容褲等情，足見上訴人就本件被訴之基本事實已充分明瞭。又原審審判長於諭知調查證據完畢開始辯論後，亦諭知上訴人於原審之辯護人就本件是否成立強制猥褻罪進行辯論(見原審卷第139至140頁)，是原審審判長於審判期日，業已依刑事訴訟法第95條、第96條、第288條之1、第289條等相關規定踐行告知程序並進行實質辯論，給予上訴人及其辯護人充分答辯及辯論之機會，已使上訴人及其辯護人能知悉因何被訴犯罪事實接受審判而充分行使其防禦權。況上訴人及其原審辯護人於原審審判長告知可能涉犯刑法第224條強制猥褻罪嫌及其後之整個審判程序，均未表達有何無法充分準備答辯及辯論之情(詳見原審審判筆錄)。此部分上訴意旨，任憑己見，泛詞指摘：原審所踐行之訴訟程序，侵害其訴訟防禦權云云，並非依據卷內資料具體指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
㈡證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述及A女、李○紅(即「按摩店」實際負責人)、B男(代號：BQ000-A110212A之男子，真實姓名、年籍均詳卷，事發時為A女之男友)之證詞，並佐以第一審勘驗「按摩店」相關監視器錄影檔案之勘驗筆錄及翻拍照片、瑞興診所診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑定書及採證照片等卷內相關證據資料，相互勾稽、印證，而認定上訴人有前揭犯罪事實。
原判決並說明：A女證稱：上訴人對其所為，其是不願意的，也覺得很不舒服，其是因過度驚嚇，所以沒有做出任何反應；當時因驚嚇過度，沒有抵抗或其他反應，......當時其已經嚇到，沒有口頭或肢體反應，其沒有跟上訴人說不要，因為其相信專業，而後過度驚嚇，所以沒有做出肢體反應等語。佐以B男證稱：A女事發後每天做惡夢，只要看到造型與上訴人相似者，即不自主顫抖害怕，需要看身心科等語。堪認上訴人前揭行為，致A女陷於驚慌失措之狀態，並於事發後呈現急性壓力反應。而A女於事發時處於驚嚇狀態，未立刻採取任何阻止行動，亦符常情等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。上訴人就原判決已詳予說明之事項，任憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭論。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決採證認事違背經驗法則，並有理由欠備、矛盾之違法云云，均非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。應認本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 115 年 2 月 2 日