最高法院刑事判決114年度台上字第4943號上 訴 人 李明政上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月15日第二審更審判決（113年度上更一字第102號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第12472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，認上訴人李明政有其犯罪事實欄所載犯行明確，依想像競合犯規定，改判從一重論處上訴人犯非法寄藏爆裂物（另想像競合犯修正前非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法寄藏槍枝主要組成零件罪、非法製造子彈罪）罪刑，暨諭知相關沒收及併科罰金易服勞役折算之標準。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
三、所謂「誘捕偵查」，係指身為國家追訴機關之偵查人員，為犯罪偵查之目的，挑唆或引誘他人實行犯罪，再予逮捕、追訴之謂。而未具偵查人員身份之私人所為之犯罪挑唆行為，倘係基於事前與偵查人員之合作約定所進行之蒐證，以供追訴犯罪，因係偵查協力人員（即線民），仍可視為國家機關之行為，構成「誘捕偵查」，而受國家取證規範之拘束。其中如係引誘、教唆使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，即為「陷害教唆」，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序，應予禁止；惟若行為人原已犯罪或懷有犯罪的意思，偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，自己或利用線民佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手或完成犯罪行為後，予以逮捕、偵查，則為「釣魚偵查」。此時雖行為人對於被誘捕之情事並不知情，而就影響其進一步實現犯罪決意之重要因素欠缺認識，係因偵查人員或線民之加工介入，始遂行其犯罪，惟因行為人已經犯罪或顯露犯意於外，而犯罪之實行乃妨害社會秩序公共利益之行為，不能認屬憲法保障不受國家干涉之基本權利，仍屬任意偵查之範疇，除非誘捕偵查之方式及強度，對行為人已造成過當壓力而促使其犯罪（例如誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等）等情形外，並非法所不許，依此蒐集之證據資料，原則上仍可肯認其證據能力，僅因佯為對合行為之人並無犯罪真意，有成立未遂犯之餘地（已具有法益侵害之危險性）。至於檢舉人出於自主意思所為之蒐證行為，未見與偵查人員有何合作約定者，即無上述國家取證規範拘束之問題。原判決說明：依據證人即內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊科偵分隊（下稱保二總隊刑大分隊）隊長涂瑞斌及警員鄭睦羽於第一審審理時之證述，涂瑞斌僅被動收受檢舉人A1（即綽號「小胖」之人，姓名年籍均詳卷）提供之資訊，並建議承辦警員鄭睦羽先行查證，未見其等對檢舉人有何指示，難認有上訴人所指警方利用線民從事取證活動之陷害教唆情事；依檢舉人與涂瑞斌之對話紀錄顯示（如原判決附表〈下稱附表〉五所示），其中附表五編號1之對話內容，顯非檢舉人為配合警方辦案，而將附表一所示之槍彈、零件、爆裂物交付上訴人所應有之對話脈絡、邏輯；從附表五編號2、3對話內容，不僅非涂瑞斌或警方可得「設計」、「安排」，且涂瑞斌於聞言驚訝之虞，猶囑咐檢舉人切勿涉險，並反對檢舉人向「阿政」索取手榴彈之提議；檢舉人於提供附表五編號1至3所示上訴人所持有槍彈、零件及爆裂物之情資後，仍在設法「混入他們的體系」、「掌握更多資料和訊息」，此由附表五編號4所示訊息框顯示對話時間為「昨天」，可知其時序確在編號1至3所示對話之後，則檢舉人縱有為「混入他們體系」引介上訴人與黃士昌合作製造子彈，亦是因如附表五編號1至3所示發現上訴人持有槍枝、子彈、零件、爆裂物在先，始有其議；另從黃士昌於第一審審理時所證述及上訴人於警詢、偵查中供述其自民國108年初開始於網路平台學習改造槍枝、製造子彈，此後曾與「蠍-板橋新埔」、「內湖黑皮」、黃士昌等人討論改造、交換、購買槍彈事宜，足見上訴人持有或製造槍彈、零件、爆裂物已有相當時日，檢舉人因而於與上訴人接觸過程發現如附表五編號1至3所示情資；因認本案並非警員透過檢舉人引介黃士昌與上訴人合作製造子彈，使原無犯罪故意之上訴人因司法警察設計、教唆萌生犯意，而是對原已持有槍枝、零件、爆裂物及製造子彈行為之上訴人，經由檢舉人提供之情資進行查緝，並無上訴人所指警方利用線民從事取證活動情事等旨。依前揭說明，本案應無所謂「誘捕偵查」或「陷害教唆」之國家取證規範拘束問題。上訴意旨指摘扣案如附表一所示物品係黃士昌透過檢舉人交付，以製造可搭配使用之子彈，檢舉人係配合警員為陷害教唆或誘捕偵查，並無證據能力云云，尚非適法之第三審上訴理由。
四、是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。而刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，因而查獲者應減輕或免除其刑之規定，旨在鼓勵已自白犯罪事實之被告，供出其所持有全部槍、彈之去向及該槍、彈之上游供給者資訊，以擴大追查槍、彈來源及去向，而防堵槍、彈氾濫及消弭犯罪於未然。因此，所謂供出槍、彈來源因而查獲，必須被告所揭發或提供槍、彈來源上手之重要線索，使偵查機關得據以有效發動調查，並進而查獲該槍、彈之上游供應者，始有上開減輕或免除其刑規定之適用。原判決說明：本案係上訴人原已持有槍枝、爆裂物、槍枝主要組成零件，經由檢舉人提供情資進行查緝，檢舉人非其來源，且黃士昌亦證述否認有交付附表一所示物品予上訴人，上訴人自不能依上開規定減輕或免除其刑。依上訴人犯罪之動機、目的、手段等犯罪情狀觀之，客觀上尚無任何情堪憫恕而足以引起一般同情之情事，自無從依刑法第59條規定酌減其刑等情。復以行為人責任為基礎，審酌上訴人行為所造成之危害，兼衡犯罪之動機、目的、手段，及犯後態度，暨上訴人自述智識程度、工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況等一切情狀，在罪責原則下適正行使刑罰之裁量職權，未逾越處斷刑範圍，要無濫用自由裁量權限之情形，而屬其適法裁量權行使之範疇，自難執以指摘原審量刑有何違法或不當。上訴意旨主張上訴人已供出本案槍枝、爆裂物、槍枝主要組成零件之來源為檢舉人，指摘原判決未依上揭規定減免其刑，於法有違云云，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒以自己說詞，任意指為違法，並非適法之第三審上訴理由。
五、依前揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 許泰誠法 官 陳德民本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳中 華 民 國 115 年 1 月 26 日