最高法院刑事判決114年度台上字第4976號上 訴 人 黃志良選任辯護人 沈靖家律師
鄧茗佳律師上 訴 人 鄭偉帆選任辯護人 洪宇謙律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月27日第二審判決（114年度上訴字第1279號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第25000、2648
1、33652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第一審依序對上訴人黃志良、鄭偉帆（下稱上訴人2人）各犯如第一審判決附表（下稱附表）四「所犯罪名及宣告刑」欄編號1、2及3至5所示販賣第二級毒品與轉讓禁藥罪所分處之各宣告刑，暨就黃志良上開附表四編號1、2定應執行有期徒刑5年4月、鄭偉帆附表四編號3、4定應執行有期徒刑2年2月部分之判決，駁回其2人針對第一審判決之刑部分在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略以：㈠黃志良部分：
1.黃志良前於上訴原審時所提出之上訴理由已敘明：考量其販賣本件第二級毒品大麻所得之報酬、數量甚微、交易對象僅有同案被告鄭偉帆，且犯後態度尚佳、無同類型之前科、非居於犯罪核心地位、曾患有口腔癌等情，縱依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項予以減刑後，第一審定其應執行有期徒刑5年4月，猶嫌過重，應參酌憲法法庭112年憲判字第13號判決（下稱憲判13號）所示其為獨立減刑事由之意旨而予減輕其刑，並再依刑法第59條規定遞減其刑等語。然原判決除僅適用毒品條例第17條第2項予以減輕其刑外，並未針對是否有憲判13號意旨及刑法第59條之適用予以說明，已嚴重影響量刑之高低，應有判決不載理由之違誤。
2.證人賴建呈既自承每日與黃志良見面，卻又證稱對黃志良遭收押之事毫不知情，顯係刻意規避，且關於匯款紀錄部分，雖稱係向黃志良借款，然對還款方式、金額及如何交付款項等情，均無法具體說明，而鄭偉帆兩次前往黃志良之工廠購買本件毒品時，賴建呈均在現場，由此種種事證應可合理推知，黃志良所供稱其販賣本件毒品之上游為賴建呈，核屬真實。且原審本可依其權限自為認定，不受偵查機關偵辦之結果拘束，是原審認黃志良無毒品條例第17條第1項之適用，應有判決不適用法則違法。
㈡鄭偉帆部分：鄭偉帆所犯本件販賣第二級毒品罪之法定最低
本刑為10年以上有期徒刑，而其僅有2次交易犯行，數量均為2個電子菸油，所得對價亦不過各為新臺幣（下同）1萬4,000元，核屬小盤販售者，犯罪情狀尚非嚴重，且犯後始終坦承犯行，並供出毒品上游而令警方循線查獲其他正犯即同案被告黃志良，再參酌其除本案犯行外，即無其他違犯毒品條例之前案紀錄，故縱依偵審自白及供出毒品來源等規定遞減其刑，第一審判決所為刑度之裁量仍屬過重，衡情尚有可憫恕之處。原判決未能審究鄭偉帆本件販賣行為之態樣、數量、對價及所犯之時間、空間密接程度等犯罪情狀，並將其素行一併納入科刑考量因素，具體審酌是否應依刑法第59條規定減輕其刑，而為整體考量定應執行刑之應罰適當性，仍維持第一審判決之量刑，而未適用刑法第59條予以酌減其刑，亦未考量其符合刑法第74條第1項所定宣告緩刑之條件，依司法院頒布之法院加強緩刑宣告實施要點，判斷其有暫不執行為適當之情形，併予宣告緩刑，應有判決不備理由及不適用法則之違法，應予撤銷發回等語。
三、惟查：㈠原判決就黃志良是否符合毒品條例第17條第1項規定供出毒品
來源之減刑部分，已說明：①經臺灣新北地方檢察署檢察官調查後，以賴建呈否認販賣毒品予黃志良，且觀諸黃志良所提其於民國112年3、4月間與賴建呈之Line對話紀錄，與其事後於113年1月及3月始販賣毒品予鄭偉帆之交易時間，均相距甚遠，另依黃志良與賴建呈間之Facetime通話紀錄，賴建呈雖曾於113年1月及3月間有與黃志良聯繫，然未有任何毒品交易相關之內容，自難逕以黃志良之單一指述，即對賴建呈以販賣第二級毒品罪責相繩，因而認賴建呈犯罪嫌疑不足，乃為不起訴處分。②依原審傳喚賴建呈作證所稱黃志良於113年1月10日轉帳32,100元至伊帳戶係因伊向黃志良借款，另黃志良於113年3月10日轉帳32,100元至伊太太帳戶係因伊到5月前都還在繳車貸，故該筆款項亦為向黃志良之借款等語。是本件在無其他證據佐證情況下，尚難僅憑黃志良與賴建呈間有金錢往來，即遽認該等款項係屬黃志良向賴建呈購買毒品轉賣予鄭偉帆之款項。從而，本件黃志良自無毒品條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，其主張應據此減輕其刑，自不足採等旨。經核原判決此部分之認定，均有卷存資料可參且相符，亦非全然僅依據檢察官偵查結果而為認定，於法尚無違誤。黃志良上訴意旨所指上情，係屬其個人臆測之說詞，難認係上訴第三審之適法理由。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；如
法院於量刑時，已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明上訴人2人將毒品出售或轉讓，將造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無其等個人方面有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情之處，且分別適用毒品條例第17條第2項（上訴人2人）及同條例第17條第1項（鄭偉帆部分）規定減輕或遞減輕其等之刑，已無情輕法重之情形，上訴人2人所請再依刑法第59條規定減輕其刑，均不足採之旨；並認第一審對上訴人2人量定之刑，已詳細審酌各項犯罪情節及造成之危害，其等之素行、教育程度、家庭經濟狀況暨犯罪之動機、目的、手段、販賣或轉讓毒品之數量、獲取之利益，與犯後均坦承犯行，復綜合斟酌黃志良（附表四編號1、2）、鄭偉帆（附表四編號3、4）各罪犯罪行為之不法與罪責程度、對其等施以矯正之必要性、刑罰邊際效應遞減、所生痛苦程度遞增及復歸社會之可能性等整體犯行應罰情況，分別定其等如前揭之應執行刑俱無不合且亦妥適，乃予維持。核原判決已以其2人之責任為基礎，審酌上揭規定之相關量刑標準，維持第一審所分別量處如附表四相關編號所示之宣告刑，並各定之應執行刑，均係事實審就量刑裁量權適法行使。而黃志良上訴意旨所稱之憲判13號，乃針對販賣第一級毒品於可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之範圍內，因不符憲法罪刑相當原則，法院於審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決減輕其刑至二分之一所為闡釋，尚與黃志良本件係販賣第二級毒品之犯行情狀不同，難以援引，且原判決亦已詳為說明如何無情輕法重而不適用刑法第59條減輕其刑之理由，是縱未再就關於憲判13號部分贅予說明，亦無判決理由欠備之違法。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，須具備刑法第74條第1項所定之條件外，並有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。且是否宣告緩刑，本屬法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，或未予說明何以不宣告緩刑之理由，均不能指為違法而執為合法上訴第三審之理由。本件鄭偉帆已受宣告應執行之刑已逾有期徒刑2年，且原判決已審酌鄭偉帆為智識能力正常之成年人，知悉販賣毒品為我國法律明文禁止，仍為本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，無視於政府反毒決心，助長毒品氾濫，法治觀念薄弱，應透過刑罰之執行，以收矯正及預防再犯之效，故不併予宣告緩刑。核此亦屬原審裁量職權之適法行使，自無鄭偉帆上訴意旨所指之違法。至於法院加強緩刑宣告實施要點僅係供法院參考，並無法之拘束力，法院本得依個案情節審酌是否為緩刑宣告。鄭偉帆上訴意旨徒憑己見，謂原判決未斟酌上開要點規定予以宣告緩刑，有所違法等語，並非合法之第三審上訴理由。
四、上訴人2人之上訴意旨均未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑其等個人說詞，指摘原判決違法，係對原審量刑職權之適法行使及原判決已明白說明之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 11 月 4 日