最高法院刑事判決114年度台上字第4980號上 訴 人 陳誼霖
游立琦上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月20日第二審判決（114年度上訴字第516號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第46369號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳誼霖有如第一審判決事實欄(包含其附表編號1至11)所載共同販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於陳誼霖所處之刑部分之判決，駁回陳誼霖明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
又原審審理結果，認定上訴人游立琦有如原判決事實欄(包含其附表編號8)所載之犯行，因而撤銷第一審關於游立琦部分之科刑判決，改判仍論處游立琦犯共同販賣第三級毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠陳誼霖部分：
陳誼霖販賣第三級毒品愷他命之對象1人、次數1次，且數量不多，又未造成實際危害，以及犯後坦承犯行等犯罪情狀，若科以所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依法遞予減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決詳加調查審酌上情，而未據以酌減其刑，亦未詳加審酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。
㈡游立琦部分：
依原審共同被告陳誼霖於第一審審理時陳稱：我請游立琦駕駛自用小客車搭載我去吃飯等語，以及於事發時，員警鍾駿綸等合計6人一起進行盤查等情，可見游立琦於事發時，係誤認員警之盤查為尋仇，而欲駕車離去。又依陳誼霖與購毒者廖○○(完整姓名詳卷)於通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片所示，並無愷他命交易之具體內容，且語音通話各僅1分17秒及16秒，縱游立琦於其2人通話時在場，亦無從知悉係毒品交易。況游立琦並未參與議價、交付或收款等販賣愷他命之構成要件行為，對於犯罪並無功能性之犯罪支配，至多應僅成立幫助犯而非共同正犯。原判決未詳加調查、審酌上情，亦未依職權傳喚廖○○到庭調查：廖○○與陳誼霖於上開語音通話內容，用以證明游立琦不知本件毒品交易一情，遽認游立琦有共同販賣愷他命未遂犯行，其採證認事違背證據法則，並有調查職責未盡及理由欠備之違法。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。故共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之全部行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。因此關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。
原判決係依憑游立琦所為不利於己部分之供述，以及陳誼霖、鍾駿綸之證詞，並參酌卷附微信對話紀錄翻拍畫面、游立琦之販賣第三級毒品前案紀錄等證據資料，而為前揭事實認定。並對游立琦所辯：其僅係應陳誼霖之邀駕駛自用小客車，並不知陳誼霖在販賣毒品；其於事發時，因多名員警一擁而來，致其誤認係遭尋仇而倒車離去云云。經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：游立琦與陳誼霖就駕駛自用小客車之緣由，彼此之供述前後不一，難以採信。又依陳誼霖於警詢時陳稱：警方盤查時，有「出示證件並表明身分」；鍾駿綸於第一審審理時證稱：我盤查陳誼霖時，他車窗僅開一點點，說他後面有證件；我的同事欲盤查游立琦時，他突然倒車撞我後方的同事，但被後方我們的偵防車擋住各等語。可見事發現場並無所謂之尋仇跡象，且游立琦確係遇警盤查，即駕車衝撞員警等情。足認游立琦知悉其駕車搭載陳誼霖係前往交易毒品，且游立琦此一駕車搭載行為，係使交付毒品之構成要件得以實現，為本件毒品交易不可或缺之行為，足認其與陳誼霖有販賣毒品之犯意聯絡，而為共同正犯之旨。原判決所為論斷說明，尚不違經驗法則與論理法則，不能任意指摘為違法。游立琦此部分上訴意旨，任意指摘：原判決認定其有共同販賣愷他命未遂犯行違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
原判決係綜合卷證資料，認游立琦有共同販賣第三級毒品未遂犯行，並非以廖○○與陳誼霖於事發前之2次通話為唯一論據，且共同正犯不以參與每一階段行為為必要。況卷附微信對話紀錄翻拍畫面所示，廖○○與陳誼霖於事發前，雖分別有1分17秒、16秒通話。惟其2人於通話前，已分別表達：「5,000」、「兩點前會到」、「3分到」等語(見偵查卷第77頁、第79頁)。可見雙方已確認交易毒品之價格及時間、地點等情。縱上開通話無具體之毒品交易內容，並不能推翻本件毒品交易之犯罪事實，而與游立琦為共同正犯之認定間，並無必然關聯性，而無調查之必要。原判決未贅為此無益之調查，難認有調查職責未盡之可言。游立琦此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未依職權調查上情違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：陳誼霖所犯販賣第三級毒品未遂等罪，應依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑。參以本件販賣愷他命之犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，經依法遞予減輕其刑後之最低法定刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。至於陳誼霖上訴意旨另指稱：原審未依職權調查其是否事故受傷乙情，有調查職責未盡違法云云。然有無傷病與販賣毒品犯行有無堪以憫恕之情，並無必然關係，不足以影響是否適用刑法第59條規定之論斷。原判決未贅為此無益之調查，難認有調查職責未盡之可言。陳誼霖此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟法院
於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決說明：第一審審酌陳誼霖著手販賣愷他命之數量、金額、所生危害，以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。陳誼霖此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，陳誼霖、游立琦上訴意旨，係就原審採證、認事以及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又本件既應從程序上駁回上訴，陳誼霖請求本院依刑法第59條規定酌量減輕其刑一節，無從審酌，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 115 年 1 月 6 日