最高法院刑事判決114年度台上字第4981號上 訴 人 朱俊樺上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月20日第二審判決（114年度上訴字第11號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第3391號，112年度毒偵字第243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、販賣第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人朱俊樺有如其事實欄所載販賣甲基安非他命犯行，因而：㈠撤銷第一審判決關於販賣第二級毒品部分之罪刑、第一審判決事實欄一㈡之沒收，暨定應執行刑部分；改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品共2罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。㈡維持第一審判決事實欄一㈠所宣告相關沒收、追徵部分，駁回上訴人在第二審就該部分之上訴。㈢另就前述㈠撤銷改判部分，與後述「貳」之施用第一級毒品部分，定應執行有期徒刑7年。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠原判決有關證據取捨及事實之認定，有以下違誤之處：⒈上訴
人於偵查中雖然陳述平順，檢察官亦未為不正訊問，但上訴人是因為擔心不能交保而選擇認罪，此動機已影響到上訴人自白之任意性。⒉原判決未明確指明上訴人是否獲利，若有獲利究竟獲利多少，僅以經驗法則或有違常情等詞，作為認定上訴人有營利意圖之判斷基準，實屬違法。⒊周惠玲已於第一審說明其未以「香菇」作為第二級毒品甲基安非他命之代號而向上訴人購毒；且周惠玲每月僅自女兒處取得新臺幣（下同）1萬元之零用錢，不可能購買2包以上各價值2,000至2,500元之毒品。再者，現場監視器畫面或基地台位置並無從佐證上訴人於民國111年12月2日、同年月6日，有與周惠玲見面之情；縱該2日確有見面，亦僅是交易香菇而非甲基安非他命。此外，周惠玲警詢時指認上訴人販賣甲基安非他命，是因為順從承辦員警所致；偵查中指認上訴人，亦與事實不合而不可採。原判決以周惠玲所述，作為上訴人販賣毒品之證據，係屬違法。
㈡原審若不相信上訴人是欲與周惠玲交易香菇而非甲基安非他
命，當可函詢相關販售香菇之單位，以確認香菇價格；或傳喚周惠玲之女確認是否僅係調取香菇而非毒品。上訴人並非販毒之人，其若欲販賣毒品予周惠玲，勢必向上游購買，則原審亦可調閱上訴人之通聯紀錄以確認上訴人有無向他人購買毒品。原審對上開證據均未調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。此外，刑事訴訟法第156條第1項、第2項，係分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。至於被告係基於某種因素或訴訟策略考量而坦承犯行，因其內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白苟係出於任意性，並與事實相符者，即得為證據。本件原判決認定上訴人有如其事實欄所載販賣甲基安非他命予周惠玲之犯行，係依憑上訴人於偵查中自承其以「香菇」為代號，而與周惠玲完成2次毒品交易之事實；佐以周惠玲於偵查中證稱確有向上訴人購買甲基安非他命，以及卷附監視器畫面截圖、基地台位置等補強證據，認上訴人出於任意性之自白與事實相符等，為論斷之依據。並敘明：⒈上訴人於偵查中係與辯護人討論後，始為認罪之陳述，是出於自由意志下所為之任意性自白，並未受檢察官以強暴、脅迫或其他不正方式取供；至於上訴人自白之動機如何，非外人所知，而無從執以否定上訴人自白之任意性（原判決第3至4頁）。⒉上訴人與周惠玲間係有償交易，而販賣毒品是嚴重違法行為，若無利可圖，實難想像上訴人會兩度攜帶甲基安非他命並交予周惠玲；佐以上訴人是菇類盤商，販售商品並賺差價為日常生活，理應熟稔「販賣」之意，上訴人於偵查中自承是販賣毒品予周惠玲，可見主觀上確具營利意圖（原判決第11至12頁）。⒊周惠玲於偵查中表示其是以「香菇」為代號，而分別於111年12月2日、同年月6日向上訴人購買並確有取得甲基安非他命；其於第一審所述只是要向上訴人調取香菇，係屬迴護之詞，難以採信（原判決第8至10、12至13頁）。再者，周惠玲生活開銷有限，不見得每月均會用罄其女所給之1萬元生活費，自可積攢未用罄之生活費以支付購毒款項之1萬7,500元（原判決第13至14頁）。此外，原判決並未引用周惠玲警詢中所述作為認定上訴人犯罪之證據，自無庸審究周惠玲警詢中所述是否具較可信之特別情況(原判決第14頁)。⒋上訴人否認犯罪，俱不足採。核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合卷內相關證據，經整體觀察後判斷所得，所為之論斷，於法並無不合。上訴意旨執詞指摘原判決違法，並非適法上訴第三審之理由；其餘上訴意旨則僅單純否認犯罪，對原判決有如何之違法，並未依卷內證據具體指摘，亦非合法之上訴理由。
㈡當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，如該證
據在客觀上有調查之必要性，且足以動搖原判決就犯罪事實之認定者，即應予調查。法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，始得居於補充地位，斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查證據。但專為利益被告而攸關公平正義之證據，法院始負有依職權調查之義務。亦即，法院就當事人所聲請具有必要性、重要性之證據或應依職權調查之證據而未予調查，方有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。倘非案內已經存在，當事人亦未聲請調查，復非專為利益被告而攸關公平正義之證據，而法院綜合其他證據已可為事實之判斷者，其未予調查，即不能指為違法。卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審理中，經原審審判長訊以「尚有何證據請求調查？」時，均答以：「無。」（原審卷第205至206頁）。原判決綜合相關事證後，認定周惠玲是以「香菇」為代號，向上訴人購買甲基安非他命，復如前述。從而，原審未依職權詢問香菇價格、未傳喚周惠玲之女以確認上訴人是否只是買賣香菇而非甲基安非他命，或未調閱上訴人之通聯紀錄以確認上訴人是否先向他人購買毒品，始轉賣予周惠玲等，均與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別，而無上訴意旨所指違法之情。
五、綜上，上訴人販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、施用第一級毒品部分
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人因施用第一級毒品案件，不服原審判決，於114年6月16日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴為不合法，應予駁回。又112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條，雖增列第1項第9款：「毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪」為不得上訴於第三審之案件。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定：「中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。」本件上訴人所犯施用第一級毒品罪，係於前揭規定施行前之112年5月22日繫屬於法院（見第一審卷第5頁之臺灣臺北地方法院收文戳），自得上訴於第三審法院，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 12 月 2 日