最高法院刑事判決114年度台上字第4982號上 訴 人 張智傑上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年6月17日第二審判決（113年度上訴字第749號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第13194、22137號、112年度毒偵字第992、993號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審即販賣第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定，論處上訴人張智傑犯販賣第二級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑6年4月），並為相關沒收之諭知。上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，認為第一審判決所宣告之刑並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人主動供出上游及相關對話紀錄，警方卻因上訴人於警詢時未提出對話紀錄而不再查證；上訴人於警詢、偵查及歷次審判中均坦承犯行，原審未考量多數犯罪責任遞減原則，從輕量刑及定執行刑；上訴人須照顧父母，請予從輕量刑之機會等語。
四、惟查：㈠原審認上訴人無毒品條例第17條第1項之適用，已敘明其理由
略以：上訴人於第一審指述陳○龍為其毒品來源；經第一審檢附上訴人提出之對話紀錄，函詢高雄市政府警察局苓雅分局（下稱苓雅分局）結果，據覆稱：承辦警員表示上訴人於民國112年4月14日遭查獲時，除否認販毒予曾啟華外，亦辯稱當日係欲向曾啟華購毒，而從未提及毒品來源為在場之第三人陳○龍，亦未提供陳○龍之對話紀錄供警偵辦，故無法續行查緝等語。上訴人雖於獲案初始之偵查中稱：當時在車上的陳○龍對其販賣毒品給曾啟華一事並不知情等語，警方仍移送陳○龍與上訴人涉犯共同販賣第二級毒品罪嫌，惟檢察官偵查後以陳○龍否認犯行，上訴人亦稱陳○龍不知情為由，對陳○龍為不起訴處分；其後經再議、發回續查程序，檢察官雖起訴陳○龍涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌，然經第一審法院判決陳○龍無罪，檢察官提起第二審上訴（下稱另案），原審亦將上訴人提供之照片、對話紀錄等資料，送交另案法院參酌，惟審理後該另案法院仍就此部分維持第一審諭知陳○龍無罪之判決。綜上，難認上訴人已符合毒品條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之減免其刑之要件等語（見原判決第5至7頁）。核其認定，均有相關卷內證據可以佐證，所為論斷，於法亦無不合。且原審將上訴人所提供其分別與陳○龍、曾啟華之對話紀錄等資料，函詢苓雅分局結果，仍表示未因上訴人之指述而查獲上游陳○龍（見原審卷第121、163頁），足見原審認上訴人所犯本案販賣第二級毒品罪無上開規定之適用，並無違誤。上訴意旨關於此部分之指摘，係就原審採證認事職權之適法行使，再為爭執，並非合法之上訴第三審理由。
㈡刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決以第一審經適用毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑後，於科刑時已詳予審酌刑法第57條所定事由，上訴人於原審審理時所述之家庭狀況，第一審亦已考量，第一審量刑並無裁量逾越或濫用之違法情形，而予維持（見原判決第8頁）。經核於法並無不合，亦無濫用裁量權限之違誤。上訴意旨就原審刑罰裁量職權之合法行使，依憑己見，任意指摘，同非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人之上訴既應從程序上駁回，則其請求從輕量刑，本院無從審酌，附此敘明。
貳、不得上訴第三審即施用第二級毒品部分
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、第一審判決事實二部分，第一審係論處上訴人犯毒品條例第10條第2項之施用第二級毒品罪刑；上訴人不服第一審判決之刑提起第二審上訴後，原審維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，依上開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對之提起上訴，為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 1 月 12 日