最高法院刑事判決114年度台上字第4991號上 訴 人 張儀成上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年7月2日第二審判決（114年度上訴字第397號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44481號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件經原審審理結果，認為上訴人張儀成有如原判決事實及理由欄「壹、犯罪事實」所載之販賣第一級毒品海洛因予張景賢之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，暨為相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。原判決已說明除證人張景賢於警詢之陳述，及上訴人於民國111年9月27日警詢（下稱第1次警詢）筆錄與該次警詢錄音內容不符之處，無證據能力外，其餘所引用之上訴人以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、上訴人及其原審之辯護人均不爭執證據能力，而非供述證據，亦屬合法取得，經審酌上開證據作成及取得程序均無違法之處，而賦予證據能力等旨，核於法尚無不合。上訴意旨指稱原判決引用之證據，均無證據能力云云，要非合法之第三審上訴理由。
行交互詰問證人程序，若於主詰問時予以誘導，幾近於套招或
串證，故原則禁止為誘導訊問。惟就證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，則例外得為誘導訊問，此參刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定自明。又當事人、代理人或辯護人就證人、鑑定人之詰問及回答，得以違背法令或不當為由，聲明異議；當事人、辯護人對於審判長訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議；而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第167條之1、第288條之3第1項、第47條分別定有明文。卷查第一審傳喚張景賢於114年1月16日審理期日到庭作證，張景賢於檢察官行主詰問訊問：所施用海洛因之來源、有無跟上訴人購買海洛因時，均答稱：「忘記了」，檢察官再問：「你現在是否不太記得有無跟被告張儀成買海洛因？」張景賢答稱：「對」，檢察官始請第一審審判長提示張景賢之警詢筆錄，並問：「第三個問答，警察問『你總共向綽號阿偉的男子（即上訴人）拿過幾次？』，你說大約10次至15次，該筆錄是在111年9月7日，案發時間是在111年7月7日，該警詢筆錄是否屬實？」另於檢察官追問是否記得案發當天之時間時，答稱：「真的忘記了，那麼多年了」，檢察官方又請第一審審判長提示張景賢之警詢筆錄，並問：「警察問『據張儀成向警方供述，111年7月7日8點半有騎摩托車到昌旺門市與你交易毒品，是否實在？現在給你看照片，你怎麼解釋？』，你說『實在，照片經我檢視沒有錯，我應該在7-11昌旺門市以新臺幣1000元跟張儀成購買』是否如此？」；另上訴人於張景賢經檢察官及其第一審辯護人詰問後，行補充詢問及對質時，第一審審判長並無任何限制或禁止之處分。且上訴人及其第一審辯護人於該審理期日，就檢察官詰問張景賢，及第一審審判長訴訟指揮之處分，均未曾聲明異議等情，有第一審114年1月16日審判筆錄可徵。準此，檢察官對張景賢行主詰問時，係在張景賢表示時間經過已久，不復記憶時，始告知張景賢先前於警詢陳述之內容，核與刑事訴訟法第166條之1第3項第3款例外得為誘導訊問之規定無違，且上訴人對張景賢行補充詢問及對質時，未曾遭第一審審判長限制或禁止。從而，原審審判長將張景賢第一審作證之筆錄，踐行其提示、告以要旨之法定調查證據程序，及賦予上訴人及其原審辯護人陳述證明力之機會後，將之採為本案判決基礎之證據，要無違法可言。上訴意旨漫言原判決採用檢察官違法誘導訊問，及剝奪其對質詰問機會之張景賢第一審證詞為證據，於法有違云云，顯非合法之第三審上訴理由。
證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨
判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決依憑上訴人於111年9月27日於檢察官偵訊及同年10月11日於警詢之自白（下稱上訴人於偵訊及第2次警詢之自白）、張景賢於偵查及第一審之證詞及其他證據資料，認定上訴人有前述販賣毒品犯行等情，已依調查證據所得，於理由內說明其所憑依據。並敘明：⑴雖上訴人於111年9月27日之警詢錄音光碟，因未錄有該日筆錄所載：上訴人願主動向警方告知張景賢最後1次係111年7月初，以新臺幣1,000元向上訴人購買海洛因等內容，致該部分警詢筆錄之記載無證據能力。惟何以認定上訴人該次警詢並未遭受強暴、脅迫或不正訊問等方式取供。又如何認定上訴人於偵訊及第2次警詢之自白係出於其自由意志，核無虛假自白而招致刑責之處；⑵就張景賢不利於上訴人之指證，如何與案發當天監視器錄影畫面截圖、上訴人上開機車之車行紀錄及張景賢所使用行動電話之基地台位置，以及上訴人之自白相符，而具有憑信性。另本於證據取捨之職權行使，說明張景賢關於案發地點之證述非屬主要事實之陳述，或先後未臻一致，何以尚無從推翻其證詞之證明力；⑶如何認定上訴人有營利之意圖等旨之理由。且就上訴人否認犯行之辯解，何以不足以採信，亦於理由內詳加論述、指駁。凡此，均屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明無悖於論理法則及經驗法則，並非僅憑張景賢之證詞為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。上訴意旨泛以張景賢初次警詢，並未指證本案犯行，張景賢顯係為適用毒品危害防制條例減刑規定而為不實指控。另上訴人係遭警方誤導，方於第1次警詢為不實之自白，依毒樹果實理論，其嗣後之自白自不得作為證據。又本案並無適格之補強證據，足以佐證張景賢之指述為可採云云，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。又原判決認定之本案毒品交易地點（統一超商昌旺門市附近），與起訴書所載之案發地點並無不同，上訴意旨指稱原判決所載之案發地點與起訴書不同云云，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之合法上訴理由。再者，原判決採為判決基礎之相關證據，均經原審審判長於114年6月11日審判期日，依法踐行調查證據程序，且賦予上訴人及其原審辯護人表示意見暨聲請調查證據之機會，並於調查證據完畢，命檢察官、上訴人與其原審辯護人就事實及法律依序分別辯論，以及給上訴人最後陳述機會，此有該日審判程序筆錄可參。上訴意旨指稱原判決依卷內證據所為對其不利之疑點，均未讓其有陳述意見及平反之機會云云，顯與卷內資料不符，其空言指摘，自非適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，
任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 陳芃宇法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 115 年 1 月 12 日