最高法院刑事判決114年度台上字第4995號上 訴 人 陳麗容選任辯護人 劉富雄律師（法扶律師）上 訴 人 陳銘權上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月5日第二審判決（114年度上訴字第183號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第16742、18701、26821、27255、27877、29163、29397、30067、30968、35932號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳麗容、陳銘權（以下合稱上訴人等）之犯行明確，因而維持第一審論處陳麗容共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪刑（處有期徒刑5年6月），及適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項等規定，論處陳銘權共同犯製造第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑2年2月。所犯持有第一級毒品罪部分，未據檢察官及陳銘權上訴，已告確定；被訴製造第三級毒品罪嫌部分，原審認不能證明陳銘權有此部分犯罪，惟因檢察官認與前述製造第二級毒品未遂罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知；被訴意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪嫌部分，經原審諭知無罪之判決；前述不另為無罪諭知及無罪判決部分均未據檢察官上訴，已告確定），及諭知沒收（追徵、銷燬）之判決，駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略稱：㈠陳麗容部分：
⒈陳麗容係以從事園藝工作及種植、販售蝴蝶蘭為業，其僅將
所經營蘭園內未使用之空間出租予他人，不會過問承租人種植之植物種類。其間陳麗容雖曾為柯忠緯所種植之植物澆水，並向柯忠緯隨口提及自己過去種植木瓜之經驗，亦係基於維護租賃關係及互助精神之目的，無從認為陳麗容有栽種大麻之意圖或行為。
⒉陳麗容先前並未見過大麻植株，僅因柯忠緯所種植之植物生
長速度有異，才會拍照並以手機進行確認，始驚覺柯忠緯係種植大麻，此後陳麗容即向柯忠緯表示拒絕繼續出租蘭園空間，惟其從未以平板電腦上網瀏覽栽種大麻之相關資訊。而柯忠緯所述關於其係何時簽立租賃契約、何時載送大麻至蘭園交予陳麗容等情，均前後不一而有瑕疵。原判決僅憑陳麗容、柯忠緯之陳述，在無其他補強證據之情形下，逕認陳麗容有本案栽種大麻之犯行，有認定事實所憑證據錯誤、判決理由不備、理由矛盾及調查職責未盡之違法。
㈡陳銘權部分：⒈陳銘權僅提供場地及受託將冷卻後之溶液移置冰箱儲放，並
未於柯忠緯製毒時在場參與，應僅成立幫助犯，請依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
⒉陳銘權於偵查及歷審均坦承其有提供場地及將溶液移置於冰
箱之行為，已不失為自白；至其所為究應評價為製造第二級毒品罪之共同正犯或幫助犯，屬單純之法律評價，不影響陳銘權已於偵審中自白之效力，應有毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。原判決未予減刑，亦有違誤。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院應綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷；此項判斷之職權運用，若與經驗及論理法則無違，即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。而證人之陳述縱前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據，為合理之判斷、取捨，並非一有不符，即全部不可採信。原判決依憑陳麗容坦承其在自己經營之蘭園內，有為柯忠緯所栽種之大麻從事噴藥、噴水等培育行為；佐以柯忠緯之證詞及其他相關證據資料，認定陳麗容有如原判決犯罪事實欄一所載之本案犯行。並說明：⒈有關陳麗容在蘭園內照顧大麻苗，並於上網瀏覽確認大麻苗係公株後，曾提供「公株轉換為母株」之專業知識予柯忠緯等情，已經柯忠緯於偵查及第一審證述明確；此與陳麗容所陳其有向柯忠緯分析植物變性之專業觀點乙節相符。⒉依卷附LINE對話紀錄所示，陳麗容曾就栽種大麻相關費用如何分攤一事，與張文興聯繫商量。柯忠緯亦證稱：我載大麻苗去蘭園時，有跟陳麗容說是「張先生」交代的等語；足見陳麗容就本件栽種大麻犯行係先與張文興接洽，且已知悉張文興、柯忠緯有供製造毒品之用而栽種大麻之意圖等旨（見原判決第6至9頁）。亦即，原判決已就陳麗容所為何以成立意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，亦無違背經驗、論理法則之情形，且非僅憑陳麗容、柯忠緯之陳述而為認定，自不能指為違法。其次，依陳麗容於警詢及偵查中所陳：「我被查獲前1個月，我上網路查詢，才知道『張立』（即張文興）種的是大麻」、「……當我知道他們種的是大麻，讓我感到非常的震驚及振奮，我就去觀察研究種的大麻生長習性」、「……根據我所知，大麻原本是雌雄同體，之後會變成雄體，這是我跟他分析，如果透過刺激，大麻為了活下去會轉變，我是以木瓜原理跟柯忠緯他們說可以釘釘子」、「……我僅是讓他們在蘭花園出入，我有盡量不要踩到他們底線，因為他們說這些東西很珍貴」等語（見偵字第26821號卷第85、87、165頁）。由此觀之，陳麗容於上網查詢得知張文興、柯忠緯所栽種之植物為大麻苗後，不僅並無報警、勸阻之意，反而繼續提供蘭園空間予張、柯2人；陳麗容並向柯忠緯解析不同植物之刺激生長原理，以助成大麻苗之生長，顯非從未過問柯忠緯之植栽種類，或僅隨口提供個人種植木瓜之意見而已。又柯忠緯於偵查及第一審已就陳麗容如何照顧大麻苗及提供其關於大麻變性（公株轉換為母株）之專業知識等節證述詳盡，此與陳麗容自承之參與情節尚屬一致，難認柯忠緯就此主要事實之陳述有何瑕疵；亦不可僅因柯忠緯在警詢時所述之載送大麻苗及簽訂租賃契約時間，與其在偵查中之證詞或契約書上所載日期未盡相符，率謂柯忠緯前揭不利於陳麗容之證詞皆屬虛妄。陳麗容上訴意旨猶執其不為原審所採之同一說詞，指摘原判決有認定事實所憑證據錯誤、判決理由不備、理由矛盾及調查職責未盡之違法；係就事實審法院取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，任憑己意，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成
要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言；苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦屬共同正犯。而行為人倘祇承認主觀上出於幫助正犯之意思，而所為亦僅止於該當構成要件以外之行為，並否認係以自己犯罪之意思參與犯罪，且與正犯間復無犯意聯絡，則其既未承認自己為正犯，而未對犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，自無自白可言。本件依原判決之認定，陳銘權不僅提供柯忠緯製造第二級毒品甲基安非他命所需之場地，更受柯忠緯之託，將已冷卻之液態甲基安非他命放入冰箱冷藏，並於結晶固化後，再行取出（見原判決第3頁）；則陳銘權不僅須觀察注意液態毒品之溫度及型態變化，更要適時處理毒品之冷藏及固化事宜，已實際參與甲基安非他命之相關製程，而非僅從事構成要件以外之行為。原判決就陳銘權上開犯行論以製造第二級毒品未遂罪之共同正犯，而非幫助犯，經核於法並無不合。而陳銘權於偵查中並未坦承共同製造甲基安非他命，於第一審及原審亦僅承認幫助製毒，此經原判決說明甚詳（見原判決第19頁），依上開說明，難認其於偵查及歷審審判中均自白犯罪。原判決因認陳銘權無從適用毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，自無違法可言。陳銘權上訴意旨猶執前詞，指摘原判決適用法則不當而有違誤；係就原判決已明白論斷之事項，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。
五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回陳銘權之上訴，其請求本院依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，自無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 11 月 25 日