最高法院刑事判決114年度台上字第4997號上 訴 人 許文郡上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國114年6月25日第二審判決（114年度上訴字第4號，起訴案號：福建金門地方檢察署113年度偵字第1069、1093號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人許文郡有如第一審判決犯罪事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於所處之刑部分之判決(上訴人明示僅就此量刑之一部上訴)，改判量處上訴人如原判決附表編號一、二所示之刑，並合併定應執行有期徒刑4年。已說明第一審判決就此部分之量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由(包含定應執行刑)。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨僅略以：
(一)上訴人2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例(下稱本條例)第9條第1項、第4條第3項之成年人販賣第三級毒品予未成年人罪。而第一審判決已說明：此罪僅藉原罪名之基準刑度核算加重後之刑度，而有獨立之罪名與刑度。上訴人於偵查及歷次審理時均自白犯行，應依本條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，而無適用刑法第71條第1項規定先加重後減輕之餘地等語，足認其無漏未依本條例第9條第1項規定加重其刑之情形。原判決逕認第一審判決未依上述規定加重其刑，且未說明其所憑理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。
(二)上訴人之犯罪情節並非重大，且於犯後始終坦承犯行，倘處以所犯之罪法定最低度刑，仍嫌過重，而有可堪憫恕之情，應符合刑法第59條酌量減輕其刑規定。原判決僅以上訴人依本條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無情輕法重之情為由，而未予酌減其刑，有適用法則不當之違誤。
(三)原判決就上訴人2次販賣愷他命之犯行，各量處有期徒刑3年8月、3年10月，並定應執行有期徒刑4年，惟並未具體說明理由，有量刑過重及理由欠備之違誤。
四、惟查：
(一)刑法第70條規定：「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。」同法第71條規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」上開規定係刑法總則關於刑之加重、減輕之適用標準。所稱刑之加重、減輕，包括刑法總則之加重、減輕，以及刑法分則之加重、減輕。前者，係指刑法總則所定之加重、減輕(包含免除其刑)規定，屬於概括性之規定，所有罪名均一體適用，例如刑法第47條、第59條等規定；後者，為刑法分則及其特別法所定之加重、減輕(包含免除其刑)規定，係就特定犯罪類型之個別犯罪行為予以加重、減輕，例如刑法第134條前段、本條例第9條、第17條等規定。惟不論係總則性質或分則性質之加重、減輕，倘有二種以上刑之加重或減輕，或有刑之加重及減輕競合之情形，均應一體適用刑法第70條、第71條之規定，資為界定處斷刑範圍之依據。
又上訴人倘明示僅就第一審判決之刑，提起第二審上訴，原則上原審應以第一審判決之量刑，為其審判對象，先審查第一審判決有無上訴理由指摘之違法或不當，其次在上訴範圍內，於認有必要時，則得例外依職權審查上訴理由未指摘之事項。性質上，第一審判決為第二審之審查客體，而非案件之證據資料，則第一審判決究有無違法或不當，第二審原則上應就第一審判決內容本身而為審查，除非係誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，法院得以裁定更正之情形外，並無就第一審判決記載之真意，再為調查，遑論是請求第一審補充說明之必要。此乃刑事訴訟救濟制度之性質使然，而為法理之當然。
原判決理由載敘：依第一審判決之認定，上訴人2次販賣愷他命犯行，均係犯本條例第9條第1項、第4條第3項之罪，且上訴人於偵查及歷次審判中均自白犯行，應依本條例第9條第1項之規定加重其刑，再依本條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重後減輕之。第一審判決就上訴人2次販賣愷他命之犯行，均未依本條例第9條第1項之規定加重其刑，於法有違之旨。其所為論敘說明，於法尚無不合。
又第一審判決究有無漏未依本條例第9條第1項規定加重其刑之違誤一節，原判決已加以說明，不得任意指摘違法。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未究明第一審判決有無漏未依上開規定加重其刑，遽行判決，有調查職責未盡及理由不備之違法云云，係就原判決已明白論敘說明之事項，徒憑己見，指為違法，難認是上訴第三審的合法理由。
(二)刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定。
原判決說明：上訴人2次販賣愷他命犯行，均經依本條例第9條第1項規定加重其刑，再依本條例第17條第2項減輕其刑後，依其犯罪情節，並無情輕法重之情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未予酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
(三)關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍(即裁量權行使之外部性界限)，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者(即裁量權行使之內部性界限)，即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。
原判決說明：審酌上訴人2次販賣愷他命之數量及價格、所生危害，以及其始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，以及參酌上訴人整體犯罪所反映之人格特質、責任非難程度等情之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑，並合併定應執行刑，既未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平正義之情形。此屬原審量刑裁量職權行使之事項，尚難任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，係置原判決已明白說明之事項於不顧，任持己意，指為違法，並非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，係就屬原審量刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有如何不適用法則或適用法則不當之情形，難認已符合首揭法定之上訴要件。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 12 月 10 日