最高法院刑事判決114年度台上字第4002號上 訴 人 AD000-A111028B
選任辯護人 黃啟逢律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月20日第二審判決（113年度原侵上訴字第15號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第44927、55165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人AD000-A111028B有如其事實欄所載之強制性交等犯行，因而：㈠撤銷第一審判決附表一編號3部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號3所示犯成年人故意對少年犯乘機猥褻罪刑。㈡維持第一審關於附表一編號1至2、附表二所示論處上訴人犯對未滿14歲之人為強制性交共6罪刑，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。㈢就前開撤銷改判及上訴駁回部分，定應執行刑為有期徒刑14年。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠民國106至108年間，上訴人之姊姊住在家中，所以家中24小
時都有大人在，至於花蓮老家也是24小時都有人在聊天喝酒。上訴人並不可能在家中、花蓮老家隨時都有人的情形下對A女、B女（2人之姓名均詳卷，分別於95年及97年出生）為性交或猥褻行為。原判決竟認定上訴人有妨害性自主之行為，已違反經驗、論理法則。
㈡上訴人於原審已提出與A女、B女出遊之照片，照片中可見A女
、B女開心之情，若上訴人確有對A女、B女為性侵行為，A女、B女怎可能會同意出遊？此外，A女、B女並不怕與上訴人相處，而未出現性侵案件中之被害人反應。凡此均可見原判決之認定已違反經驗法則。㈢卷內之診斷證明，可證明上訴人長期服用之精神疾病藥物，
會導致性慾減退、性功能障礙；此攸關上訴人是否能正常為性行為。原審未依職權諮詢專業醫療機構，已違反應職權調查證據之義務，而屬違法。
四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。本件原判決認定上訴人有如其事實欄所載對未滿14歲之A女為強制性交、乘機猥褻之犯行，及對同為未滿14歲之B女為強制性交之犯行，係依憑A女、B女之指訴，佐以A女、B女處女膜均有陳舊性裂傷之驗傷診斷書、E女（A女、B女之母，姓名詳卷）、D女（A女學校之輔導老師，姓名詳卷）、吳秀群（社工人員）證述所見聞A女、B女之情緒反應等補強證據等資料，為論斷之依據。並敘明黃○真（上訴人之姊，名字詳卷）、C女（上訴人之妻，姓名詳卷）於家中或花蓮老家照顧A女、B女時，仍會短暫離開，並未時刻注意，且均為上訴人之至親，而有偏袒之可能，該2人所述未見聞上訴人有對A女、B女為不當行為，不足作為有利於上訴人之認定（原判決第7至8頁）；上訴人所辯未對A女、B女為強制性交、乘機猥褻等犯行，不足採信（原判決第8至9頁）等旨。核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合卷內相關證據，經整體觀察後判斷所得，所為之論斷，於法並無不合，並無上訴意旨所指違法情形。
㈡性侵害案件係刑事案件之一，法院於訴訟中與審理其他類型
之刑事案件相同，均應基於無罪推定、證據裁判等原則，本於嚴格證明法則，檢視卷內證據是否已超越合理懷疑，而為被告有罪或無罪之認定。從而，性侵害案件審判之對象仍係經檢察官起訴並特定範圍之案件本身，而非以被害人之人格特性或過往性經驗為審理重心，此由性侵害犯罪防治法第23條第4項原則上禁止詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經驗證據，以避免實際受審判者為被害人一事（見該條立法理由），亦可見一斑。基此，被害人於遭受性侵害後，既可能因為年齡、個性、身分地位、害怕曝光後可能付出的代價等諸多因素，而無反應、或有各種反應，自不能依刻板印象，以被害人無特殊之情緒或病徵一事，作為被告並未性侵害被害人之依據。本件原判決依據A女、B女之指訴及相關補強證據，認定上訴人犯罪，已如前述。原判決並已敘明A女、B女因隱忍而不敢將上訴人所為告知父母，復因年幼被迫至上訴人家中，而不得不與上訴人一家共同行動，並在與上訴人一家出遊時，刻意隱藏真實感受而未露出明顯情緒反應，與常情相符，不得據以反推A女、B女所訴遭上訴人性侵害一事，係屬不實等旨（原判決第9頁）。經核於法並無不合，而無上訴意旨㈡所指違反經驗法則之情。
㈢當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，如該證
據在客觀上有調查之必要性，且足以動搖原判決就犯罪事實之認定者，即應予調查。法院於上開當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，始得居於補充地位，斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查證據。但專為利益被告而攸關公平正義之證據，法院始負有依職權調查之義務。亦即，法院就當事人所聲請具有必要性、重要性之證據或應依職權調查之證據而未予調查，方有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。倘非案內已經存在，當事人亦未聲請調查，復非專為利益被告而攸關公平正義之證據，而法院綜合其他證據已可為事實之判斷者，其未予調查，即不能指為違法。卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審理中，經原審審判長訊以「尚有無證據請求調查？」時，並未就上訴人所服用之藥物是否會導致性慾減退、性功能障礙一事，請求詢問專業醫療機構以為調查（原審卷第193頁）。
原判決復已敘明上訴人相關就醫紀錄及服用藥物之副作用均屬不明，縱就醫期間所服用藥物之副作用可能導致性功能障礙，然並無證據可證明該副作用會導致上訴人於案發期間均無法進行性行為；參以上訴人另有以手觸摸A女外陰部及以手指插入B女陰道之犯行，與上訴人能否以生殖器為正常性行為無關等情，而未將上訴人之診斷證明採為有利於上訴人之證據（原判決第9至10頁）。亦即，原判決已綜合事證，說明上訴人因疾病而服用藥物，何以無礙於犯罪事實認定之理由，其就上訴人服用藥物之相關副作用一事，未依職權詢問專業醫療機構，自與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。
五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於
第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而 資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始提出行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院114年4月2日之診斷證明書，核係在法律審提出新證據，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
六、綜上，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 10 月 20 日