最高法院刑事判決114年度台上字第4021號上 訴 人 葉佳政上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年5月6日第二審判決（113年度侵上訴字第1496號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第5070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀，加以審查。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人葉佳政有如原判決事實欄(下稱事實欄)所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第222條第1項第9款之對被害人為照相之加重強制性交罪刑(想像競合犯同法第158條第1項之僭行公務員職權罪)，以及諭知相關之沒收。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人係經微信暱稱「彈頭」之人仲介，與告訴人即被害人代號BM000-A111021(真實姓名、年籍詳卷，下稱A女)在玉山國際大飯店(下稱玉山飯店)312號房(下稱312號房)，進行性交易，上訴人並未攜帶包包進入，不可能有A女所指假冒警察及以手銬控制A女之情；從上訴人所拍攝之A女裸照，未見A女有哭泣、流淚或拒絕、不悅；A女未立即報警、求救等情，可知上訴人與A女為性交及拍攝A女裸照等行為，均係經A女之同意。至於上訴人於事發後，以微信暱稱「Frodo」之名義，與暱稱「彈頭」之仲介及暱稱「尚緣投」之雞頭(即應召站人員)對話，係因驚覺遭到「仙人跳」，而虛應故事，並非不敢讓對方知道自己之真實身分。上訴人於對話時，未積極反駁，亦非默認有加重強制性交犯行，不得為不利於上訴人之認定。原判決不採上訴人所辯各節，遽認上訴人犯罪事實，於法不合。
(二)A女於警詢時指稱：上訴人係與其直接聯繫性交易之事，以及其是以自己名義登記入住312號房等語，與卷內證據資料不合，足認其指訴不實。又戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院(下稱嘉義基督教醫院)所出具之驗傷診斷證明書，其上雖記載A女受有「右側腕部擦傷、左側腕部擦傷與頸部挫傷」之傷害，然A女係於事發經過4日後，始前往驗傷，且依其驗傷照片中之腕部擦傷，卻仍呈現鮮紅色。而嘉義基督教醫院就函覆僅載稱：A女所受傷害是近期(約1週內)所受之新傷等語，復未說明係事發時所造成，且A女身上又無其他因抗拒產生之傷痕，已可疑係A女為構陷上訴人所製造之傷害。又依A女之精神科醫療費用申報資料，可知其係於民國111年5月9日，始至「趙玉良身心醫學診所」定期就診，而非立即就醫，足見A女之身心狀況並無所謂惡化、加劇之情。原判決未詳為調查、審酌上情，且就A女所受傷害是否事發時所造成一節，未依上訴人聲請再向嘉義基督教醫院函詢究明，亦未依職權向「趙玉良身心醫學診所」調取A女之病歷，並查明其歷次就診原因，遽認A女所受傷害係上訴人造成，以及A女於第一審審理時之哭泣等情緒，與性侵害之創傷反應相當，均足以擔保A女所指訴情節之真實性，逕認上訴人犯罪事實，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡之違法。
四、惟查：
(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證告訴人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，以及A女於第一審審理時之指訴，佐以原判決理由欄所載證據資料，相互勾稽參照，而為前揭犯罪事實之認定。並載敘：依監視器翻拍照片，可見上訴人進入玉山飯店時，身上斜背1個皮包，上訴人於事發後，係以LINE暱稱「天下無處」之名義，主動聯繫A女，對於A女對話所指：「李刑警怎麼會有我的臉書」，上訴人非但未否認，反而回答「查一下就有了」，其後復要求A女提供微信聯絡方式，表示要利用視訊給A女「看個東西」，暗示其握有足令A女不安之資料等情，足認A女指訴上訴人假冒警察一節，並非無據。又A女指訴上訴人掐住其脖子、以手銬銬住其手腕等情，與嘉義基督教醫院之驗傷診斷證明書記載「右側腕部擦傷、左側腕部擦傷、頸部挫傷」之傷勢部位相符，且A女驗傷之照片，可見其右手手腕有皮膚表面刮傷之紅色淺痕，紅色淺痕中間並有血液凝固之痂傷，亦與A女於事發後經過4日驗傷之情形相當。再者，上訴人隱瞞其為微信暱稱「憲」之人(即相約與A女從事性交易之人)，而以「Frodo」之名義，先後與「彈頭」、「尚緣投」對話時，對於「彈頭」所指「憲」之人「叫小姐沒付錢」、「恐嚇」之情，並未反駁，就「尚緣投」指稱「憲」之人為「強姦犯」，並表示A女已驗傷、將要報警等語，亦無澄清之舉。綜合勾稽上情，足認A女指訴遭上訴人加重強制性交等情為真實可採等旨。就上訴人於原審審理時所為，其與A女係合意性交及遭仙人跳等情之辯解，如何均不足採信，復已依憑卷內證據資料，於理由中詳加指駁。並說明：A女於警詢時陳稱於事發時係以其名義登記入住312號房一節，縱與入住登記表之記載不符，亦不足為有利於上訴人之認定之旨。其所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，且此屬原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。至上訴人所指其與A女在上址見面，係經「彈頭」仲介一節，與原判決事實欄之記載，並無二致，且此為上訴人與A女見面過程之枝節。又A女於偵查時已指稱：「他(指上訴人)是仲介介紹來的客人，我沒有跟他有直接聯繫」等語(見偵卷第59頁)，不得僅因A女曾於警詢時所稱：上訴人與其直接聯繫從事性交易等語，而有不一致，遽指A女指訴之所有情節全部不可採。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決採證認事違背證據法則云云，或係就原判決已詳細論敘說明之事項，或係就原判決採證認事職權之行使事項，徒憑己意，指為違法，或單純就犯罪事實有無，再事爭執，尚非合法之上訴第三審理由。
(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，方屬之。
原判決載敘：依嘉義基督教醫院函覆：A女所受傷害，係近期(約1週內)所受之新傷，惟無法確切判斷是否事發當日所造成等語，上訴人於原審審理時聲請再予函詢調查，欠缺必要性；又依A女之門診申報紀錄，可知其係規律前往「趙玉良身心醫學診所」就診，且A女於111年5月9日就診，距事發時僅數日，不得因A女未立即就診，遽指其指訴不足採信等旨。已說明未再依職權或聲請贅為上訴意旨所指各項調查之理由，依上述說明，尚屬於法有據。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係置原判決所為明白論斷說明於不顧，或係就事實審法院採證認事職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其關於加重強制性交罪之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，無從為實體之判決，則不得上訴第三審之僭行公務員職權罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上裁判，應逕從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 11 月 11 日