最高法院刑事判決114年度台上字第4024號上 訴 人 徐○○ （男，名字、出生年月日、
號及住、居所均詳卷）選任辯護人 張家榛律師
黃昱銘律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月6日第二審判決（114年度侵上訴字第32號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第37028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人徐○○有如原判決犯罪事實欄一所載對於未滿12歲之A女（上訴人同居人之女，民國97年10月生，人別資料詳卷）乘機猥褻2次之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯成年人故意對兒童乘機猥褻共2罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之部分陳述、證人A女（被害人）與A女母親（下稱A母）、C女及E女（以上2人為A女友人）、D女(輔導老師，以上4人之人別資料均詳卷)等人之證述及其他相關證據資料，而為論斷。並依調查所得直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明上訴人明知A女係未滿12歲之兒童，竟先後2次利用A女熟睡不知抗拒之際，以手及舌觸碰A女陰部，而乘機對A女為猥褻行為之論據。關於A女指證上情，如何與C女、E女、A母、D女所述見聞A女案發後行止、反應或本案查獲經過等主要內容及其他案內事證大致相合；且案發後，A女礙於上訴人係A母同居人，顧慮A母心情，選擇隱忍，而未即求助或揭露其事，迄隨母搬遷桃園後，見上訴人來訪仍蓄意靠近，因憂慮恐懼再受侵害，乃向友人C女、E女及學校老師吐露其事，因而循線通報、查知上情，並無自始欲使上訴人受刑責訴追而設詞指訴或大肆張揚情事，何以A女指證各節並非臨訟誣攀，原判決已詳予論述（見原判決第2至7頁）。而C女、E女、A母、D女依其個人感官知覺之直接作用，證述親身體驗見聞A女案發後之行止及反應或本案查獲經過；案內輔導紀要亦僅用以證明本案通報、查獲之經過，均非傳聞證據，且非用以證明A女傳述之內容屬實之累積性證據。佐以，上訴人提出案發後與A女之通訊紀錄，仍見上訴人迭對A女表示「出來抱一個 餓不餓啊」、「以後去都要給我抱一個唷」、「哇 各種症狀 我抱抱看會不會好一些」、「生病才要給我抱 真是的」等語，核與A母證述曾見上訴人於深夜在A女房間內，避開A弟睡臥位置，緊靠牆壁側抱A女睡覺，明顯逾越與同居人子女相處分際（見原判決第6頁）。原判決依法踐行調查程序後，綜合前述證據資料為整體判斷，認與證明主要事實存否之實質證據（即被害人之證述）相互利用，已足增強及擔保A女證述之證明力，確保其真實性，而憑以論斷並說明理由。另依其取捨判斷證據證明力之職權行使，對於上訴人所辯A女行為偏差，且案發後未即揭露或採取鎖門措施，暨A女弟弟同睡一房仍無所悉各詞，何以無足為其有利之認定，亦簡要論述其據（見原判決第8頁）。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且無悖乎經驗與論理法則，並非單以A女之證述，或僅憑C女、E女、A母、D女之特定說詞，為唯一證據，並無欠缺補強證據、採證違反證據法則、理由欠備之違法可指。上訴意旨對於同一事項，持不同見解任意爭執，泛言A母、C女、E女及D女所言，均屬傳聞或具同一性之累積性證據，案內輔導紀要未記載A女遭乘機猥褻之具體事實，憑信性有疑，均不具補強證據之適格，不能用以證明本件犯行，原判決未詳加調查釐清，僅憑A母、C女、E女及D女所言為佐，即認A女之證述屬實，而予論處，有欠缺補強證據、採證違反證據法則之違法等語，並非適法之第三審上訴理由。
四、證人之證述未甚明確或前後說詞非無出入時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即全部不可採取。原判決依其採證認事之職權行使，綜合卷證資料為整體判斷，對於A女或A母所述未臻明確之相關說詞，何以採取其中一部，已說明主要理由（見原判決第5、6頁）。縱未對於枝節性事項，逐一載敘取捨判斷之全部細節，結論並無不同。上訴意旨從中擷取部分事證之片段內容，重為事實上之爭辯，泛言A女案發後並無異狀，A母初始亦未查覺其事，竟於案發後逾2年始指證見聞A女厭惡上訴人各情，其前後所述非無矛盾，且憑信性有疑，難以採信，原判決未審究釐清，仍予論處，有判決理由矛盾之違法云云，同非合法上訴第三審之理由。又本件事證既明，不論上訴人案發期間實際夜間工作日數如何，仍無從否定前述客觀事證。且上訴人於原審未據此聲請傳喚公司主管或調查其他證據，縱原判決未就此贅為其他無益之調查或說明，難認於結果有影響。又行為時，與A女同睡一房之弟弟縱因熟睡致未能查悉上情，於常情無違，原判決認無再依聲請傳喚A母與A女弟弟之必要，已詳述其據（見原判決第7頁）。上訴意旨對於法院取捨判斷證據證明力之職權行使，任意爭執，泛言原判決未傳喚A母、A女弟弟及上訴人案發時任職之公司主管，調查釐清上訴人有無前述犯行，即予論處，有調查未盡之違法等語，亦非第三審上訴之適法理由。
五、綜合前旨及其他上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 朱瑞娟本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 2 月 2 日