最高法院刑事判決114年度台上字第4036號上 訴 人 AD000-A112379A 男（姓名、年籍及住所詳卷）選任辯護人 李家豪律師
黃川赫律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月3日第二審判決（113年度侵上訴字第209號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第73661號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人AD000-A112379A（姓名詳卷）有原判決事實欄（下稱事實）一之㈠、㈡所載，成年人對未滿18歲之少年A女（即告訴人，民國00年0月生，姓名詳卷）為乘機猥褻犯行2次，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論上訴人以成年人故意對少年犯乘機猥褻2罪，分別量處有期徒刑1年8月，定應執行有期徒刑3年2月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.伊為感受與A女間之父女情誼，早上叫A女起床，在床上抱著A女時，A女的意識皆為清醒，A女亦證稱上訴人進入其房間內時，其是醒著的等語，足認當時A女非無法同意、理解或無抗拒能力，伊所為與刑法第225條利用被害人不知或難以表達意願之狀態下為猥褻行為之要件不符，原判決論伊以上開罪名，顯有違法。
2.猥褻係其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂，單純親吻難認係猥褻行為。伊於任教學校就本案接受性別平等教育委員會（下稱性平會）調查時，已表示伊為本案行為時並無性慾、勃起等反應，與A女所證，伊行為時並未勃起等語相符。伊並未故意以身體摩擦A女，沒有以A女滿足性慾之想法，若果有對A女為猥褻之意，豈有僅抱著A女或親吻A女之行為，實則僅是疼愛A女之表現。國中年紀之學生對於父母之親暱行為常有不喜歡、不舒服之感覺，此情經上開性平會委員陳ＯＯ（名字詳卷）證述在卷，且陳ＯＯ不僅係針對本案情節是否成立性猥褻為證述，另證述其自己家庭中父母與孩子間有關性衝突之親身經歷情形，原判決以上情均為陳ＯＯ個人意見而不予採取，逕以A女證稱其對伊所為之親暱行為有不舒服之感覺，即認定伊有本案犯行，有理由不備之違法。
3.伊固有進入A女房間躺在A女身旁，擁抱並親吻A女臉頰之行為，惟2人都是側躺狀態，伊親吻A女臉頰後，回復側躺狀態時，都會經過A女耳朵，可能遭A女認為是舔其耳朵，事隔多年，A女非無記憶混淆之可能，陳ＯＯ亦證稱，A女不無誤認可能等語。且A女自承事發後係選擇遺忘，事後才回想起來等語，益證其可能記憶有誤。況伊當時對A女道歉，所簽下之切結書內容亦敘明係親吻、擁抱之行為，並無A女所指舌頭伸入耳朵之行為，依罪疑惟輕原則，應認伊並無所謂之舔耳行為，原判決認定伊有將舌頭伸入A女耳朵內之行為，違背經驗法則及罪疑惟輕原則。
4.妨害性自主案件發生時，多僅有2人單獨在場，並無直接之證據確知當下發生何事，此時各自之品格即相當重要，自應予以調查、審酌。李ＯＯ（名字詳卷）與伊同事多年，可擔保伊之名譽及品格。且本案於性平會調查時，認定伊歷年來並無遭指控有性騷擾相關犯行之紀錄，除A女外亦無其他人出面指證伊有何相關違法行為。原判決謂品格證據僅適用於有犯罪前科者，對無犯罪前科之伊無從適用，已違反憲法平等原則，且有調查未盡之違法。
三、惟查：㈠按證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其
採證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。刑法妨害性自主之猥褻罪既在保護被害人性自主決定權，是若行為之外觀已侵害被害人性自主決定自由，客觀上又足認係基於色慾而具性關聯，即足當之，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害人身體隱私處為限，至其有否刺激、滿足性慾之實際效果，應非所問。原判決依憑上訴人之部分供述、A女之證述，以A女高中時期男友C男、大學同學D女（姓名均詳卷）證述、上訴人任教學校就本案所為性平會調查報告所記載，A女提及本案之情緒反應，A女母親B女（姓名詳卷）所證，上訴人簽具承認有親吻A女臉頰、嘴唇等行為之切結書經過、上訴人當時痛哭、認錯之反應等情、上訴人與A女間之Line對話內容顯示，上訴人承認錯誤之情等補強證據綜合判斷後，認定上訴人係成年人，為A女母親之配偶，有事實一之㈠所載，於A女就讀國中一年級期間某週末上午7、8時許在其等位於新北市住處（地址詳卷）之A女房間內，主觀上自認利用A女沉睡而不能抗拒之機會，親吻當時已經清醒，但偽為沉睡狀之A女嘴巴，對A女為猥褻行為。事實一之㈡所載於上開期間之另某週末上午7、8時許，於相同地點、相同情狀，以下體隔著雙方衣物緊貼A女臀部，並將舌頭伸入耳朵，對A女為猥褻行為。並說明，上情經A女證述在卷，就重要事實及犯罪情狀，前後堅訴不移，佐以上開補強證據應堪採信。再依同為上訴人繼子女之A女胞兄E男（姓名詳卷）、上訴人之胞弟蔡ＯＯ（名字詳卷）所證，上訴人對E男並無以上開或相類方式表示父愛，其原生家庭亦無長輩對晚輩以親吻或舔耳朵方式表示親暱之舉等語。上訴人對於正值青春期、陸續出現性特徵之國中一年級女性，擅自進入其房間，主觀上自認對方尚處沉睡之際，進而親吻嘴巴、以下體隔著雙方衣物緊貼其臀部，並將舌頭伸入耳朵內等舉措，顯然逸脫一般父愛之展現，而係猥褻行為至明。至陳ＯＯ所證，本案無法作性猥褻的認定等語，核屬其個人意見，並無拘束法院之效力，自無從執為上訴人有利之認定。已就上訴人所為何以構成乘機猥褻行為，所辯係父愛展現等語何以不足採信，依據卷內證據資料詳加說明、認定。核其所為證據取捨之論斷，均合於經驗與論理法則，並無違誤。A女已證稱簽切結書時，並未向其母親講到舔耳的部分，因為那是更誇張的行為等語，自難以切結書內未提及舔耳行為，即認上訴人無舔耳行為，且衡之將舌頭伸入耳朵內，與不慎擦過耳際之情狀與感覺顯不相同，更與A女是否選擇以遺忘撫平創傷無涉。又陳ＯＯ雖以其本身之家庭生活為例，證稱少年對長輩親暱行為之反應，惟各個家庭之成員相處情況不同，自難比附援引而為上訴人有利之認定。上訴意旨辯稱所為非猥褻行為、無舔耳行為等語，核屬單純事實之爭辯，並非上訴第三審之合法理由。
㈡前科紀錄、前案資料或其他類似之品格證據，易形成被告具
惡劣性格或犯罪習性之偏見與誤導，產生相當程度之事實誤認風險。基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關者，除非係被告主動提出以為抗辯，固不容許由檢察官提出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除非兩案手法具有相當程度之自然關聯性或高度蓋然性，得據此推論行為人為同一之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節。簡言之，「品格證據」係指以被告先前曾有手法雷同之犯罪，據為被告亦有為與前案情節相同或相類之本案犯罪之證據，基本上是對被告不利之證據，須審慎應用。若未曾有手法雷同之犯罪前科者，自無「品格證據」之適用問題，充其量僅為「素行」之證明，此屬刑法第57條之量刑審酌事由，為自由證明事項，與「品格證據」不同。原判決已說明：上訴人請求傳喚李ＯＯ證明其個人品格，然李ＯＯ與本案無關，且上訴人之品格證據或可供為證明行為具犯罪之同一性，然尚無從延伸作為認定上訴人必無犯罪行為之證據，類如本案之家庭成員間性侵害，本具有不易為外人所窺知之特徵，縱令與上訴人朝夕相處之同事、友人亦難以得知其犯罪傾向，故李ＯＯ對於本案待證事實之釐清，顯然無助益，且本案事證已明，無再予調查之必要，核無違誤，上訴意旨就「品格證據」與「品格」尚有誤解，核非上訴第三審之合法理由。
㈢被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救
濟者，方得為之，基於上訴利益之原則，被告不得為自己之不利益提起上訴。原判決已認定上訴人對A女所為親吻嘴巴、以下體緊貼A女臀部、舔耳等行為屬猥褻行為，惟依A女證述，認定上訴人主觀上係利用A女沉睡而不能抗拒之情形下為之，依「所知輕於所犯，從其所知」之原則，變更起訴法條，撤銷第一審所為論其違反A女意願，犯刑法第224條之1，對未滿14歲之女子為猥褻行為之加重強制猥褻罪，改論較輕之刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，果如上訴意旨所主張，應論其以較重之加重強制猥褻罪，係為自己之不利益提起上訴，自不得執為合法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨及其餘上訴意旨徒就原審認事用法職權之適法行使，依憑主觀，任意爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 12 月 23 日