最高法院刑事判決114年度台上字第4231號上 訴 人 詹義正上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月29日第二審判決（114年度上訴字第571號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第7053號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人詹義正之犯行明確，因而維持第一審依刑法想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯行使偽造準私文書罪刑（處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準）及諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人於警詢時，員警並未告知其有保持緘默及請求律師在
場等權利，且警詢錄音已有片段滅失，僅保留中段自白內容，無法判斷上訴人之自白是否出於自由意志。又依卷內資料，員警疑似對上訴人稱「再不承認就補貼金花光還要加告詐欺」等語施壓威脅，構成不當取供，足認上訴人之警詢筆錄應不得作為證據。原審雖認上訴人之警詢筆錄係民國112年5月15日所製作，然上訴人並未接獲正式傳喚書，實際上警詢錄音應為同年5月1日。嗣上訴人欲補提王富德簽署之連帶保證人切結書，卻遭員警拒絕。本件檢察官於偵查中未提出完整警詢錄音內容，選擇性揭露不利於上訴人之片段，違反憲法對於訴訟權之保障及正當法律程序，該警詢筆錄應予排除。原審未調查警局出入紀錄及調閱完整錄音檔案，又未查明警詢錄音部分滅失之原因，違反證據裁判主義，有未依職權調查及認定事實錯誤之違法。
㈡王富德於111年12月4日即已簽署連帶保證人切結書，則上訴
人於翌日代理王富德製作本案房屋租賃契約書，具備合理信賴基礎，其主觀上並無冒用他人名義之故意，應屬不罰。至於王富德在偵查及第一審稱不知情且未同意簽署租賃契約書等情，與上情有違，非無矛盾。王富德患有重度思覺失調症，其認知、判斷、記憶及表達能力受損，又於112年4月2日與上訴人發生激烈爭執，復於同年10月及113年2月分別發送簡訊恐嚇上訴人，足認王富德有明顯之報復動機。況王富德與上訴人曾有撤告協議，卻事後反悔，誠信不佳，其證詞可信度不足，應受高度懷疑。依卷附精神科診斷證明，可知曾毘新係受精神疾病影響而指控上訴人；曾毘新又於第一審證稱：我有委託上訴人找房子，也說過如果有找到房子，上訴人簽一簽就好等語；且曾毘新於原審判決後出具自白承諾書，表明本件係因誤會而提告，並願負擔上訴人之罰金等語，足認曾毘新所述不實，且已原諒上訴人，上訴人並無犯罪意圖，亦未造成實際損害。原判決僅憑王富德之證詞為唯一證據，遽為不利於上訴人之認定，又未說明不採前揭有利於上訴人證據之理由，逕認王富德與上訴人間並無怨隙，有法律適用錯誤及判決理由不備之違法。
㈢原審未就王富德有無作證能力命精神鑑定，有重大程序瑕疵
。王富德雖於113年9月間被診斷為重度憂鬱症，仍不得否認其於112年間可能已出現病徵。上訴人於偵查及第一審提出建物登記謄本，證明王富德已將房屋產權過戶予其兄王錦榕，上訴人係因王富德持有過期房屋權狀影本，以致誤信王富德為房東，並協助簽署租賃文件。且上訴人於原審聲請傳喚洪文科，欲證明王富德親口承認其為出租人等情。原審未予調查洪文科及產權登記資料，有違職權調查義務。㈣第一審限制上訴人交互詰問，並以誘導性語句干預證人作證
，上訴人已提出異議。原審認上訴人未依法聲明異議，又於言詞辯論終結前未給予上訴人補充陳述機會，審判程序違法。而上訴人於112年4月間曾主動致電內政部租金補貼承辦人，表明其係受曾毘新委託代為申請租金補貼，並不知悉曾毘新入所勒戒，且其受領之租金補貼均未動用，願意立即歸還等情，足證上訴人主觀並無不法。原判決認定上訴人將補貼金據為己有，顯非事實，又未說明何以不採上訴人與承辦人間之通話內容，又未傳喚承辦人員作證，不僅程序違誤，亦屬判決理由不備。
㈤上訴人無前科紀錄，已與曾毘新和解並獲得原諒，又自動返
還租金補貼款項，足見其具有悔意，且主觀惡性極低，犯罪情節輕微。原判決未依刑法第59條酌減其刑，又以認罪與否作為是否給予上訴人緩刑之唯一標準，已違反正當法律程序，且未具體說明不予緩刑之理由，有判決理由不備之違法。上訴人願配合法院安排公益勞動、觀護輔導或捐款作為公益基金，以回饋社會，請依法宣告緩刑。
㈥上訴人需照顧年邁雙親及未成年子女，且無逃亡或再犯之虞
，入監執行將對上訴人及其家庭造成重大不利益，為避免造成不可回復之損害，聲請停止執行。又本案屬強制辯護案件，上訴人無力自費聘請律師，請指定辯護人為上訴人辯護。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白（包括不利於己
之供述），非出於任意性者，固不得作為證據；然仍以被告陳述其自白係出於不正之方法，或有客觀情事顯示其自白之任意性有疑時，審理事實之法院始有調查之責。又同法第71條之1第1項前段所定：「司法警察官或司法警察，因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書，通知犯罪嫌疑人到場詢問」，既曰「得」，即非「應」，司法警察（官）自有裁量權，倘因情況急迫或其他原因，臨時以電話、親自登門或其他非強制方式，徵得犯罪嫌疑人同意，配合接受詢問，尚難認於犯罪嫌疑人權益有損，無違法可言。本件原判決就上訴人之警詢筆錄何以具有證據能力，已說明：依第一審勘驗上訴人警詢光碟之結果，確有如警詢筆錄所載之上訴人自承其將補助款花掉等情，且員警於詢問過程中並無施以不正方法；上訴人主張員警對其脅迫取供乙節，難認有據。至於上訴人所稱警詢錄音過程間斷、不完整，警方未提出逼供部分之錄音檔等情，則與第一審前述勘驗結果及宜蘭縣政府警察局函覆資料不符，尚屬無憑等旨（見原判決第2至3頁）。核其認定，有相關卷內證據可以佐證，所為論斷，於法亦無不合。其次，依卷附上訴人警詢筆錄之記載，員警於112年5月15日詢問之初，即已告知上訴人得保持緘默及選任辯護人等權利（見偵字第22055號卷第1頁)。上訴意旨所稱上訴人之警詢筆錄製作日期應為112年5月1日，且當時員警「疑似」向上訴人表示「再不承認就補貼金花光還要加告詐欺」等語，因與第一審勘驗所見不符，即屬上訴人之主觀認知或片面說詞，尚難憑此遽認警詢筆錄之記載不實，或員警係以不正方法取供。又檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查；並依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴；刑事訴訟法第228條第1項、第251條第1項分別定有明文。則本件檢察官依偵查結果，認應提起公訴，縱未於偵查中提出並勘驗上訴人之警詢光碟，亦無違法可指。至於卷內雖無員警聯繫上訴人前往警局接受詢問之通知書可佐，惟依上訴意旨所載，員警係透過其他親友代為轉達上訴人應於何時到場詢問之資訊，依上開說明，仍無礙於上訴人訴訟權利之行使，難認有何違法可言。上訴意旨徒以前揭情詞，主張原審應排除上訴人之警詢筆錄，不得作為本案證據使用等語；係置原判決之說明於不顧，徒憑己見，任意爭執，自非適法之上訴第三審理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則或論理法則，並非法所不許。事實審法院自得綜合調查所得之各種直接、間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑上訴人坦承其有製作本案房屋租賃契約書及申請租金補貼等情；佐以曾毘新、王富德之證詞及其他相關證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載之行使偽造準私文書犯行。並說明：⒈依曾毘新、王富德之證詞可知，其等均無租用或出租本案房屋之意思，且曾毘新在其向內政部營建署提出檢舉之聲明書中，已說明自己並無租屋之事實，也未簽署租約，此與曾毘新證稱其在發現遭冒名後，隨即至社會處詢問，並在社工師陪同下撰寫聲明書提出檢舉乙情相符。且上訴人若係為曾毘新承租房屋並申請租屋補助，然其從未告知曾毘新有關本案房屋之位置、租金等租屋細節，又未將租屋補助全數交予曾毘新，曾毘新亦未曾居住於本案房屋內，均與常情不符。縱使曾毘新於事後書寫撤回告訴狀或陳報狀，僅能證明上訴人已獲得曾毘新之原諒，尚難據此即為有利於上訴人之認定。⒉上訴人雖提出有王富德簽名之連帶保證人切結書等文件，主張王富德早在本案房屋租賃契約簽約前1日之111年12月4日即已簽署切結書，欲證明上訴人已獲得王富德之授權。惟王富德於警詢及第一審證稱：切結書等文件都是本案事後才簽，我想說他不是不良份子，我就幫他簽；當時是上訴人的舅舅洪文科拿給我，他說上訴人很單純又無前科，希望我幫忙等語；足見上訴人所提前揭書面資料均為案發後所製作，顯難還原簽約當時之狀況，無從以此推認王富德有授權或同意上訴人製作本案租約。⒊上訴人提出之另案判決及不起訴處分書，主張王富德有誣陷上訴人之可能。惟王富德涉嫌恐嚇上訴人之案件，經檢察官偵查結果，認王富德犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，且該案偵結時間係在王富德本案警詢之後，難認王富德係因前案而誣指上訴人有本案犯行。至於王富德另涉誣告犯罪之時間，與本案相隔10餘年，該案案情亦與本案無涉，上訴人徒以與本案無關之他案判決，遽指其遭王富德誣陷，難認有據。⒋依卷附不起訴處分書所載，王富德係於113年9月27日經診斷為重度鬱症復發，尚在王富德於112年4月20日因本案接受員警詢問之後；而曾毘新之證詞亦與王富德相符，且有聲明書可憑，無從推認王富德、曾毘新係因重度鬱症或思覺失調症之影響，而蓄意為不利於上訴人之指證。依卷內事證，曾毘新、王富德所述各情均有補強證據可佐，足堪採信；上訴人聲請調取全部偵查錄音檔案，尚無調查之必要等旨（見原判決第4至11頁）。亦即，原判決已就如何認定上訴人有本件行使偽造準私文書之犯行，及上訴人所辯何以不足採信，詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且非僅憑王富德之陳述為唯一證據，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。有關卷附111年12月4日連帶保證人切結書，係王富德事後應上訴人之要求而簽署，如何不足採為有利於上訴人之認定等情，已經原判決說明甚詳；況依上訴人於第一審所述：「王富德先簽連帶保證人切結書，因為當時沒有房屋租賃契約書，我說我去買，他說他身體不舒服，叫我買回去自己簽就好」等語（見第一審卷一第212頁），亦即上訴人所稱王富德於111年12月4日簽署連帶保證人切結書時，本案房屋租賃契約書根本尚未製作完成，上訴人亦未備妥坊間常見之空白房屋租賃契約書，王富德顯然無從與曾毘新具體磋商相關約款或違約細節。惟前揭連帶保證人切結書第2段卻記載「……承租人無正當理由片面終止本契約時，甲方（即王富德）得不受契約條款第六條第三項之拘束」等文字（見偵字第7053號卷第65頁），似係以本案房屋租賃契約書已然存在為前提，核與上訴人上開所陳難謂無違。而上訴人於警詢時自承其與王富德間並無仇恨或糾紛（見偵字第22055號卷第4頁），此與上訴人所稱王富德有報復動機乙情，即有未合；且王富德於警詢及第一審並無明顯答非所問之異常情形，難認其當時已出現重度鬱症之明顯病徵。原審因而採信王富德之證詞，且未就王富德之精神狀況進行鑑定或為其他調查，於法並無違誤。至於王富德是否已將本案房屋之所有權移轉予他人，與上訴人是否未經王富德同意而冒用其名義製作不實之租賃契約書，分屬二事，非可混為一談。上訴人既稱其於製作本案房屋租賃契約書之前1日，王富德曾與其見面並當場簽署連帶保證人切結書，斯時上訴人應可直接向王富德詢問本案房屋之所有權歸屬；則上訴人所稱其因王富德持有過期房屋權狀影本，致誤信王富德為屋主乙情，亦屬有疑。又卷內並無上訴人所稱其與租金補貼業務承辦人之相關對話紀錄可憑，客觀上自無從調查該項證據，亦難逕認上訴人曾向該承辦人表示並未動用補貼金或有意歸還乙情屬實。而原判決既已引用曾毘新在警詢（含檢察事務官詢問）及第一審所述有關其並不知悉上訴人有簽立本案房屋租賃契約書，且其必須先確認租屋條件後，才會決定是否同意租屋等情（見原判決第5至7頁），顯已採信曾毘新證詞中不利於上訴人之部分，即當然排除同一證人其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果；縱未於判決理由內說明何以不採曾毘新於第一審所為有利於上訴人之陳述，仍不影響於判決本旨，非可遽謂原判決有何理由不備之違誤。上訴意旨徒執上情，指摘原判決有法律適用錯誤、調查職責未盡及判決理由不備之違法等語；係就事實審法院採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，重為事實上之爭辯，亦非合法之上訴第三審理由。
㈢當事人對於審判長有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，
除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第288條之3第1項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。又審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述，此為刑事訴訟法第290條所明定。再依同法第47條規定，審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證。則事實審法院於審判期日有無踐行上開訴訟程序，自應依審判筆錄之記載為據。觀諸本件第一審審判筆錄之記載，上訴人於第一審調查王富德、洪文科、曾毘新時，並未當庭主張其詰問權遭受不當限制或審判長有以誘導詞語干擾證人證述之情形（見第一審卷一第311至315頁、第一審卷二第82至85頁）；且原審審判長於辯論終結前，已依法詢問上訴人有何最後陳述，上訴人並就檢察官指其犯後態度不佳一事表示意見，有原審審判筆錄在卷可佐（見原審卷第378頁）。上訴意旨徒執前揭情詞，泛稱第一審及原審之審判程序違法，顯係未依卷內訴訟資料而為指摘，自不得執為上訴第三審之理由。㈣依刑事訴訟法第163條規定，可知調查證據係由當事人主導為
原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條亦定有明文。本件依卷內事證，上訴人於原審並未聲請調查洪文科及租金補貼業務承辦人；原審審判長於審判期日，詢以有何證據請求調查，上訴人及辯護人亦未表示須再傳喚前揭證人（見原審卷第372頁）。原審就此部分未予調查，自不能指其調查職責未盡。況洪文科已經第一審法院訊問並賦予上訴人詰問之機會（見第一審卷一第313至315頁），且上訴意旨並未具體指明洪文科有何陳述不明確而應再行傳喚之情形。上訴意旨猶以原審未調查洪文科及租金補貼業務承辦人，指摘原判決有調查職責未盡之違法等語，同非上訴第三審之適法理由。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體斟酌上訴人關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀（見原判決第12至13頁），經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。又原判決並未認定上訴人所為在客觀上有足以引起一般人同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形；則未依上揭規定酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，自難指為違法。
㈥是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下
有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合同條項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，且屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。又犯罪行為人有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。原判決就上訴人之本案犯罪何以不宜宣告緩刑，已說明：上訴人貪圖不法利益，以不實資料向內政部營建署申請租金補貼，致承辦人員因此陷於錯誤而核發補助款，顯然欠缺法治觀念，破壞政府提供住宅補貼之美意；衡以上訴人歷來之應訴態度，又無對上訴人暫不執行刑罰為適當之情形，爰不為緩刑之宣告等旨（見原判決第13頁）。亦即，原判決就上訴人之犯罪情節、所生危害及刑罰必要性等情充分斟酌後，認上訴人並不符合「暫不執行為適當」之緩刑要件，尚非僅以上訴人未自白犯罪，即剝奪其緩刑之機會。上訴意旨率謂原判決未諭知上訴人緩刑，有違正當法律程序，又未具體說明不予緩刑之理由等語；係就原判決已明白論斷之事項，任意指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈦本件既經上訴人提起第三審上訴，迄今尚未判決確定，自無
停止刑罰執行之可言。又刑事訴訟法第388條規定，關於同法第31條強制辯護規定於第三審不適用之；且刑事訴訟法並無相類或準用民事訴訟法第466條之2關於上訴人無資力得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其辯護人之規定，上訴意旨請求本院指定律師為其辯護，並主張本院應命停止執行，自屬無據，併予敘明。
五、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，無從調查事實及審酌當事人上訴本院後聲請調查之證據。上訴人上訴本院後，始提出曾毘新於114年5月4日簽寫之自白承諾書，並聲請調查錄音檔案、上訴人與租金補貼業務承辦人之通話紀錄、鑑定王富德之精神狀況、調閱第一審開庭筆錄及錄音，並傳喚租金補貼業務承辦人、洪文科、曾毘新、曾清波、洪麗華（見本院卷第45、301、355、36
5、479、624、713頁），本院均無從審酌。又本院為法律審，本件既應從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院宣告緩刑，自無從審酌。以上得上訴第三審之行使偽造準私文書部分，既因不合法而從程序上駁回上訴人之上訴，則與之有想像競合裁判上一罪關係之刑法第214條、第220條第2項使公務員登載不實準公文書罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款所定不得上訴第三審之罪，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 10 月 28 日