最高法院刑事判決114年度台上字第4251號上 訴 人 陳正國選任辯護人 董俞伯律師上 訴 人 郭香瑜上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月20日第二審判決（113年度上訴字第646號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第781號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公司法第9條第1項中段之發還股款罪及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪（即原判決附表〈下稱附表〉編號2、13）部分：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳正國就第一審判決事實六之部分，經第一審判決依想像競合犯規定從一重論處共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪刑（即第一審判決附表編號13）；上訴人郭香瑜就第一審判決事實二之部分，經第一審判決論處共同犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪刑（即第一審判決附表編號2）後，提起第二審上訴，均明示關於上開部分，僅就量刑上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其2人在第二審關於此部分之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由；另原審審理結果，認定陳正國有如原判決事實二所載之犯行，因而維持第一審論處陳正國共同犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪刑之判決，駁回其在第二審關於此部分之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，就自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，皆可獨立成罪，自應按其行為之次數，一罪一罰。本件原判決已依卷內證據，認定陳正國就事實二、六與後述不得上訴第三審之部分（即事實一、三、四），於自然意義上屬數行為，於法律概念上亦截然可分，且危害多數法益，無從論以想像競合犯，並於理由說明陳正國所犯如事實二、六與不得上訴第三審之事實一、三㈠㈡㈢㈣、四㈠㈡㈢㈣㈤所載合計12罪，時間有別，行為互殊，依一般社會健全觀念，並無難以分開之情，係基於各別犯意所為，應予分論併罰等旨。所為論敘，於法無違。陳正國上訴意旨以原判決事實認定陳正國與郭香瑜共同成立瑚枋有限公司（原名瑚枋生物科技有限公司，下稱瑚枋公司）之目的，即為透過陳正國任職國立澎湖科技大學（下稱澎科大)之關係，在瑚枋公司得標之標案中使用澎科大之水上活動器材，或使澎科大購買瑚枋公司之器材，因此使瑚枋公司獲得利益，且原判決亦認定瑚枋公司主要營業項目為公家機關水上活動標案，陳正國與郭香瑜既以成立瑚枋公司並從事投標為手段、方法，使瑚枋公司達到獲利之目的，顯與刑法修正刪除之牽連犯相仿，且符合社會通念，應評價為一罪方符合公平原則，不應分論併罰云云，指摘原判決違法。依上說明，並非適法之第三審上訴理由。
四、為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含法定刑、處斷刑及宣告刑等整體而言，上訴人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法外，亦包括決定處斷刑及宣告刑之刑的加重減免事由事實、量刑情狀事實等在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍。原判決敘明郭香瑜於原審明示就第一審判決事實二之部分，僅就量刑上訴，故原審關於此部分之審理範圍祇限於第一審判決之量刑部分，並未就犯罪事實為審理，且第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令。郭香瑜上訴意旨以第一審判決事實二之部分，與後述其他不得上訴第三審之部分（即附表編號3至12所示郭香瑜部分）應論以一罪，另事實二，郭香瑜設立之瑚枋公司的資金來源雖係陳正國，然法律關係應係消費借貸，並非由陳正國出資云云。顯係對於不在原審審理範圍之認定犯罪事實及罪數關係提起第三審上訴，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之，刑事訴訟法第375條第1項定有明文。換言之，係對於高等法院（或其分院）之第二審或第一審未確定判決，以其違背法令為理由，向最高法院聲明不服。且我國刑事訴訟法第二審係採覆審制，倘認上訴合法，即應於上訴範圍內為完全重複之審理，並自為上訴有無理由之判決。關於本件事實二，起訴書記載陳正國於民國104年間升任澎科大海洋運動與遊憩系副教授，108年升任教授，並於107年8月1日至110年7月31日擔任該系系主任；郭香瑜自97年起即為陳正國學生，103年6月間自澎科大觀光休閒事業管理研究所畢業，指導教授為陳正國，彼等2人應知公司應收之股款，不得於登記後將股款發還股東，竟基於共同犯意，「由陳正國於103年3月10日出資」新臺幣（下同）50萬元，開設瑚枋公司，由郭香瑜登記為負責人，由渠等2人「合作共同經營瑚枋公司業務」，103年3月11日驗資完畢後，郭香瑜即於同月13日提領40萬元交還陳正國等情。換言之，係認定由陳正國出資開設瑚枋公司，由郭香瑜登記為負責人，由渠等2人合作共同經營瑚枋公司業務。雖本件起訴檢察官與第一審公訴檢察官為同一人，但關於陳正國與郭香瑜係如何經營瑚枋公司，公訴檢察官於第一審交互詰問證人張浩後，表示陳正國係「插暗股」等語（按一般是指實際出資的人將公司股份登記在他人名下，也就是隱名股東〈或稱「借名人」〉與顯名股東〈或稱「掛名人」〉之間的股份持有關係。），而與起訴事實略有不同，然檢察官本得依訴訟進行之程度，為不同主張。姑不論檢察官起訴之事實，與其在第一審審理時之主張是否相同，此畢竟為第一審之訴訟程序事項，且原審公訴檢察官陳述之起訴要旨係詳如起訴書所載，並未再稱陳正國係「插暗股」。陳正國上訴意旨以起訴書認陳正國與郭香瑜2人係合作共同經營瑚枋公司業務，但第一審公訴檢察官於交互詰問張浩後，又表示陳正國係「插暗股」等語，致陳正國於攻防時陷於兩難，侵害其辯護權云云，作為上訴第三審之理由。依前揭說明，自非合法之第三審上訴理由。
六、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑陳正國不否認有於事實二所載時、地，交付郭香瑜50萬元後不久取回40萬元等事實，佐以張浩不利於陳正國之證詞，及卷附瑚枋公司設立登記表、資本額查核簽證報告書、瑚枋公司於臺灣銀行澎湖分行開設帳戶之交易明細、郭香瑜使用之平板電腦聯絡人內容影本（其上記載：「瑚枋-陳正國、總經理」）、陳正國、郭香瑜與大陸地區廠商間通訊軟體對話紀錄（內容略以：「陳正國：她〈指郭香瑜〉是跟我合夥人」、「『我們』是農村出來創業的，希望你能幫『我們』」等語、陳正國曾於107年4月20日與大陸地區廠商關於瑚枋公司「107年創意風浪板採購案」購買風帆等材料進行一定之價格磋商行為）、陳正國與郭香瑜於通訊軟體之對話紀錄（內容略以：「陳正國：〈傳送『108年度海洋安全教育研習活動規畫執行案』標案資料〉香香，這案子妳用瑚枋去標」等語）、陳正國、郭香瑜及瑚枋公司供貨商力霸行負責人呂瑞斌於通訊軟體Line群組之對話紀錄（陳正國逕就發票、金額等事宜指示郭香瑜、呂瑞斌，並直接自呂瑞斌處收受力霸行開立給瑚枋公司之發票）等證據資料，經綜合判斷，認定陳正國有違反公司法第9條第1項中段之共同發還股款犯行，並就陳正國否認犯行，辯稱：只是單純幫郭香瑜，借錢給郭香瑜開設瑚枋公司，並未合作經營瑚枋公司云云，如何不足採信，復說明郭香瑜於第一審證稱：當初我即將畢業想創業，便向陳正國借50萬元，我確定是借貸；瑚枋公司是1人公司，陳正國沒有指示我以瑚枋公司名義投標，我有權決定或拒絕參與標案，我是公司負責人，公司的利潤都歸我，平板電腦聯絡人只是隨便點一個職稱等語；證人曾景堯於第一審證稱：不知陳正國與瑚枋公司之關係為何等語；證人黃崎榮於第一審證稱：我是英維股份有限公司董事長，我在郭香瑜念碩士時認識她，我有建議她可創業，銷售我們公司的酵素，瑚枋公司名稱是我幫她取的，瑚枋公司沒有其他人插暗股，因為郭香瑜告訴我資金是她自己出的，瑚枋公司是郭香瑜的，對於人事財務業務有決定權，郭香瑜告訴我，我當然相信等語；張浩於第一審證稱：郭香瑜是我大學學姊，因為我合作的案件都是跟郭香瑜聯絡，所以知道瑚枋公司負責人是郭香瑜，沒聽過陳正國是瑚枋公司經營者或股東等語，均無從為陳正國有利之認定。另交通部觀光署澎湖國家風景區管理處113年12月10日觀澎管字第1130300653號函雖稱：「旨揭兩案（指管理處108年舉辦之『108年度海洋安全教育研習活動規畫執行案』，及109年舉辦之『109年度海洋安全教育研習活動規畫執行案』）本處聯繫窗口為瑚枋公司之郭姓負責人」等旨，僅指明前開2標案之聯繫人為郭香瑜，惟瑚枋公司成立後，實際負責執行面之人為何，並不影響陳正國、郭香瑜2人有無於瑚枋公司在主管機關驗資完畢後，郭香瑜將股款發還陳正國之認定，是上開函文亦無從為陳正國有利之認定等，皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，合乎推理之邏輯規則，亦無欠缺補強證據之情形，核與證據法則無違。陳正國上訴意旨置原判決明白之論述於不顧，仍執其在原審相同之辯解，謂係借錢給郭香瑜開設瑚枋公司，何況，原判決既認定瑚枋公司係由陳正國繳納50萬元全額款項所設立，則何以陳正國不將所繳之股款50萬元全額領回？反而郭香瑜僅提領40萬元予陳正國，此客觀事實恰可證明其與郭香瑜間係借貸關係云云。指摘原判決此部分之認定與經驗法則與論理法則不符。無非對原審證據取捨、證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。
七、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。本件原審於114年4月21日審判期日，關於科刑資料有關之「犯罪情節事項」，已依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就「犯罪行為人屬性」之科刑事項，亦使當事人與辯護人有陳述意見之機會，原審審判長並曉諭：「除前已調查之證據外，檢察官、被告及辯護人就科刑資料有無其他之證據方法？」陳正國、郭香瑜及其等之原審辯護人均答稱：沒有意見等語，原審並請檢察官、陳正國、郭香瑜及其等之原審辯護人就科刑範圍為辯論，有原審審判筆錄在卷可稽，已踐行法定訴訟程序。另原判決說明依陳正國、郭香瑜之犯罪情節，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，而堪予憫恕之情形，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用，並以行為人之責任為基礎，具體審酌第一審判決事實二郭香瑜部分，暨事實六陳正國部分之犯罪情節、犯後態度、素行、所生危害、自承之智識程度、生活狀況等一切情狀，認第一審判決量處郭香瑜、陳正國各有期徒刑2月，並均諭知如易科罰金之折算標準，量刑並無違法或不當，客觀上亦未逾越法定刑度或濫用裁量權，無悖於公平、比例及罪刑相當原則，而予維持，自難指為違法。陳正國、郭香瑜上訴意旨分別以渠等就第一審判決事實二、六部分，為免浪費訴訟資源，僅針對刑之部分上訴，惟原審未予渠等針對量刑充分辯論之機會，且本件有情堪憫恕之情形，原判決就此部分未為任何刑期之折讓云云，指摘原判決之量刑不當，係對於原審量刑裁量權之適法行使，任意爭執，均非合法之第三審上訴理由。
八、綜合前旨及陳正國、郭香瑜其餘上訴意旨，皆未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件其2人之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。陳正國對於附表編號13得上訴於第三審法院之共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之共同行使業務上登載不實文書罪，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
貳、行使業務上登載不實文書罪及背信罪（即附表編號1、3至12）部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。而案件是否屬於刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，固不以起訴書所記載之法條為據，亦不以第二審判決時所適用法條為唯一標準，應以起訴書所記載之事實為準。倘有爭執，雖應視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執為斷，惟當事人在第二審如已爭執為非屬刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，而原審若以屬於該條項所列之罪予以論科，則不得主張應為較重之非刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，以提起第三審上訴，因與上訴係為自己利益請求救濟之旨相違。
二、本件附表編號1、3至12部分，依起訴事實及所載應適用之法條，陳正國、郭香瑜係分別涉犯刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪嫌、刑法第342條之背信罪嫌、刑法第215條之業務上登載不實文書罪嫌，屬於刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件。雖第一審公訴檢察官於112年11月8日、同年12月8日準備程序、及113年1月25日、同年月26日、同年3月14日、同年月15日、同年4月29日審理時，就起訴書犯罪事實三㈠至㈣（即第一審判決事實四）之部分，補充陳述除涉犯刑法第342條之背信罪嫌外，並涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4、5款之公務員對於主管、非主管之事務圖利罪嫌，分別有上開準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽。惟第一審判決並未認定上開部分構成貪污治罪條例第6條第1項第
4、5款之罪，且陳正國、郭香瑜於第一審對起訴書犯罪事實三㈠至㈣之部分，均主張其等並非刑法第10條第2項之授權公務員，不適用貪污治罪條例。原審受命法官於113年11月1日第1次準備程序仍告知上開貪污治罪條例之罪名，惟陳正國之辯護人主張依目前實務見解，陳正國並非政府採購法之專業人員，故非刑法之公務員，如會影響告知法條，請改期行準備程序。嗣原審於113年11月22日再行準備程序及其後審理時，公訴檢察官僅陳稱詳如起訴書所載，原審亦均未告知貪污治罪條例之相關罪名，有上開準備程序筆錄及114年4月21日審判筆錄在卷可憑。且公訴檢察官及陳正國、郭香瑜在原審言詞辯論終結前對於罪名均無爭執。而附表編號1、12部分，第一審分別論處陳正國、郭香瑜犯刑法第216、215條之共同犯行使業務上登載不實文書罪，原審認第一審判決此部分之量刑並無不當，原判決事實三、四（即附表編號3至11）部分，則均維持第一審論處陳正國、郭香瑜犯刑法第342條之共同犯背信罪刑之判決，駁回陳正國、郭香瑜在第二審關於上開部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1、6款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件。依首開說明，自不得上訴於第三審法院。何況，原審以屬於刑事訴訟法第376條第1項所列之罪予以論科，陳正國、郭香瑜亦不得主張應為較重之非刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，以提起第三審上訴。陳正國、郭香瑜猶對上開部分提起上訴，並以原判決事實四部分，雖認定渠等觸犯背信罪，然在第一審開庭時，公訴檢察官有另告知貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之公務員對於主管、非主管事務圖利罪嫌，且伊等於第一審亦有提出答辯狀針對是否具公務員身分進行答辯，原審準備程序亦曾諭知涉犯法條包含貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款之公務員對於主管、非主管事務圖利罪嫌。縱然原判決最終認定僅犯共同背信罪，惟上開行為有裁判上一罪之上訴不可分原則的適用，而貪污治罪條例上揭罪名非不得上訴於第三審法院，故原判決事實四部分，應可上訴第三審法院云云，指摘原判決末之教示欄記載不得上訴，有所違誤，係對前開規定有所誤解。陳正國、郭香瑜此部分上訴，為法所不許，應併予駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關之沒收判決；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件附表編號3至11部分，郭香瑜雖提起上訴，然其上訴不合法，上訴效力自不及於原判決關於參與人瑚枋公司之沒收判決部分，無須對參與人部分審判，亦毋庸併列參與人瑚枋公司為本判決之當事人，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 張功勳中 華 民 國 114 年 11 月 17 日