最高法院刑事判決114年度台上字第4275號上 訴 人 白廷浩（原名白榮輝）選任辯護人 林柏宏律師
鄭堯駿律師江彥儀律師上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月16日第二審判決（113年度上訴字第1362號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第16364號，111年度偵緝字第495、546、552、553號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、3、5(含編號1、3之犯罪所得沒收、追徵）部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1、3、5〈含編號1、3之犯罪所得沒收、追徵〉部分）：
一、原判決認定上訴人白廷浩（原名白榮輝）有其犯罪事實欄〈下稱事實〉一㈠所示共同發起、指揮、操縱犯罪組織、三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺）犯行、事實一㈢，關於附表二編號1、4至6所示加重詐欺既遂犯行4次，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，就事實一㈠之部分，依想像競合之例，從一重論處其如附表一編號1所示共同犯發起犯罪組織罪刑、就事實一㈢之附表二編號1部分，論處其附表一編號3所示犯加重詐欺1罪刑、事實一㈢之附表二編號4至6部分，論處其附表一編號5所示犯加重詐欺3罪刑，並於附表一編號1、3部分為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。
二、惟被告上訴或為被告之利益而上訴者，除有刑事訴訟法第370條第1項但書所規定，因原審判決適用法條不當外，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，同條項前段定有明文，此即學理上所稱之「不利益變更禁止原則」。而所謂「原審判決適用法條不當」，除形式上應比較變更或增減之法條，其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審法院有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實，而予以充分評價。倘由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，第二審所認定之犯罪事實、適用之法條，明顯已與原第一審有罪判決之認定不同，且對被告較為有利時，若第二審仍諭知與原第一審有罪判決相同之宣告刑，即有悖於「不利益變更禁止原則」。
三、本件第一審判決就事實一㈠部分，認定上訴人與林政麾、林榮洲（2人均經原審法院111年度重上更一字第1號判處罪刑，下稱更審另案）及代號「上帝」之人共犯發起犯罪組織，在日本設立詐騙機房，並與上開人等及日本機房其他成員，於民國106年3月至同年5月間為刑法第339條之4第2款之加重詐欺及第3款共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財（下稱對公眾詐欺）犯行，因而依想像競合之例，從一重論其以共同犯發起犯罪組織罪，量處有期徒刑5年2月（即附表一編號1部分）。事實一㈢部分，認定上訴人與林政麾（經更審另案判決）、張耀庭（經原審法院111年度上訴字第2495號判處罪刑，下稱另案）及韓國人李健赫（經韓國法院判決確定）等人在韓國濟州市設立詐騙機房，並與韓國機房其他成員共同為附表二編號1、4至6所示加重詐欺、對公眾詐欺既遂犯行4次，因而就附表二編號1、4至6部分論以情節較重之對公眾詐欺4罪，其中附表二編號1部分量處有期徒刑3年6月（即附表一編號3部分）、編號4至6所示3罪各量處有期徒刑3年（即附表一編號5部分）。原判決以上訴人上開部分犯行均不符合對公眾詐欺之犯罪態樣，且第一審就事實一㈢之附表二編號4至6部分未及審酌上訴人有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑規定之適用，因而撤銷第一審上開部分之科刑判決。改判就事實一㈠部分仍依想像競合之例，從一重論其以共同犯發起犯罪組織罪，量處與第一審相同之刑；事實一㈢之附表二編號1、4至6部分則論以加重詐欺4罪，各罪亦均量處與第一審相同之刑。基此，依原判決所載撤銷理由，可見原判決就上開部分認定上訴人之犯罪態樣已與第一審判決所認定者不同，少一個加重行為態樣，事實一㈢之附表二編號4至6部分尚有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑事由。惟原判決就上開事實一㈠、事實一㈢之附表二編號
1、4至6部分仍量處上訴人與第一審判決相同之刑，復未說明理由，難謂與「不利益變更禁止原則」無悖，而有理由矛盾、不備、適用法則不當之違法。
四、上訴意旨執以指摘原判決上開部分違背法令，核為有理由。而原判決前揭違誤，已影響於此部分量刑事實之認定，本院無從據以為裁判，為維護上訴人之審級利益，應認原判決就上開部分即附表一編號1、3、5部分，均有撤銷發回更審之原因。
五、至於附表一編號1、3之沒收、追徵部分，原判決雖於主文第五項合併為相關沒收、追徵之諭知，惟依原判決事實所認定，上訴人於日本機房行詐騙之時間為106年3至5月間、韓國機房附表二編號1所示加重詐欺既遂行為時間為106年6月15日等事實，明顯可分辨。卷附本案詐騙機房106年3至4月份、5月份帳單所載業績，合計新臺幣827萬7500元，應為上訴人於日本機房之詐騙所得，韓國機房附表二編號1犯罪所得則為人民幣18萬元。本院既將附表一編號1所示關於日本機房部分及附表一編號3所示韓國機房附表二編號1部分之罪刑撤銷，則就該部分犯罪所得之沒收、追徵，亦應一併撤銷，由原審法院更為審理。又本件因上開部分經撤銷後，原定應執行刑已不復存在，從而原判決免除上訴人刑之執行部分亦失其效力，附此敘明。
貳、上訴駁回部分（即原判決附表一編號2、4、6至8部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有原判決事實一㈡所示加重詐欺犯行，以及事實一㈢所示如附表二編號2、3、10至12所示加重詐欺既遂犯行5次暨附表二編號7至9、編號13（106年12月10日）、編號14至30（106年12月19日）、編號31至222（106年12月20日）所示加重詐欺未遂犯行6次。因而撤銷第一審關於附表二編號2、
3、7至222部分之科刑判決，就附表二編號2、3、10至12部分，論處其如附表一編號4所示加重詐欺5罪，均量處有期徒刑3年；就附表二編號7至9、編號13部分，論處其如附表一編號6所示加重詐欺未遂4罪，均量處有期徒刑9月；就附表二編號14至30、編號31至222部分，論其以附表一編號7、8所示加重詐欺未遂2罪，分別量處有期徒刑3年6月、5年6月。另維持第一審關於事實一㈡部分，論其以加重詐欺罪，量處有期徒刑4年10月之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴（即附表一編號2部分），此部分沒收、追徵金額為新臺幣579萬4100元扣除人民幣18萬元。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：
1.除伊之自白及韓國法院之判決外，原判決引用之證據均無從認定韓國機房係於附表二編號1所示之106年6月15日開始運作，以及伊有其餘詐欺既遂犯行。外國法院之判決，只能證明伊已經外國法院裁判確定，就犯罪構成事實之存否，既係外國法官依外國法律審判、製作，應不具證據能力。且檢察官以不詳管道取得並附於偵查卷之韓文、中文資料，是否確為外國公務員製成之公文書，乃原審應依職權調查之事項，原審未為任何調查，逕以之為不利於伊之認定，自有調查未盡、適用法則不當之違法。
2.原判決既認為韓國機房之詐騙方式，係以簡訊發送予不同對象之方式為之，且認定以1日1詐欺行為計算罪數，顯非以被害人人數為認定罪數之依據。且卷內並無附表二所示被害人之筆錄、匯款資料，縱有上開資料，原判決以被害人之人數計算，亦與其以1日1發送詐欺簡訊行為論以1罪之原則不符，有理由矛盾之違法。
3.原判決未將各該機房之所得分列，並分別於各罪主文項下宣告沒收，已有違誤。且伊自始坦承犯行，無證據認定伊有實際獲取任何犯罪所得，原判決將集團業績均視為伊之犯罪所得，認定伊就上開款項具有事實上處分權，而非認定伊已實際取得上開犯罪所得，與本院大法庭裁定所指，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所稱之犯罪所得，係指被告因犯罪而「實際取得」者有間。是以原判決未依上開規定減輕其刑，顯有違法。
4.伊雖曾與其他共犯共同謀議從事跨境電信詐欺，惟機房內部實際之營運、管理、指揮等均非伊所為，相較於共犯林榮洲、林政麾等主要指揮、管理者之犯罪情節，仍屬較輕微。況伊自始坦承犯行，林榮洲、林政麾於法院審理時均矢口否認犯行，其等所量之刑竟與伊相同，原判決量刑違反比例、平等及責罰相當原則。韓國法院判決亦認為，伊充其量僅協助出租韓國別墅，並非韓國機房首要核心地位之總負責人，另案就犯罪情節較伊為重之張耀庭此部分詐欺既遂犯行，所量處之刑在有期徒刑1年6月至1年10月間，原判決卻量處伊3年以上有期徒刑之重刑，顯然違反平等原則等語。
四、惟查：㈠刑事訴訟法第158條之4規定，除法律另有規定外，實施刑事
訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則，亦即倘無證據證明係公務員違背法定程序所取得之證據，應認有證據能力。上訴人及其原審辯護人於原審審理時，就卷附韓國首爾中央地方法院第一審、第二審刑事判決及中譯本（下稱韓國法院判決），表示同意有證據能力、沒有意見等語（見原審卷第334、398頁），且將其據為依刑法第9條免其刑之全部或一部執行之依據，並未爭執上開非供述證據係檢察官以違背法定程序之方式所取得。是以原判決說明，上開非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力，核無違誤。上訴意旨指摘原審未依職權審查上開非供述證據之證據能力，顯非上訴第三審之合法理由。㈡證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採
證認事，並不違背經驗、論理暨相關證據法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白、相關供述、非供述證據（見原判決第9至11頁）等證據資料，認定上訴人有事實一㈡所載，與林榮洲、「上帝」及未到案之蔡承紋等人，夥同事實一㈡所載其他共犯，在土耳其設立電信詐騙機房，自106年6月間起至8月間，以電話用各種理由誆騙大陸地區民眾，身分被冒用涉及重大經濟犯罪，騙取其提供名下金融機構帳戶及款項之方式，至少對大陸地區1名不詳被害人詐欺取財得逞。事實一㈢所載，與林政麾、張耀庭及韓國人李健赫等人，在韓國濟州市設立詐騙機房，自106年6月15日起至同年12月20日為警查獲前止，向大陸地區民眾以前開方式，為附表二編號2、3、7至222所示加重詐欺犯行（除編號2、3、10至12既遂外，其餘未遂）。並說明：上訴人所犯發起犯罪組織罪部分，僅與首次加重詐欺犯行，即設立日本機房部分為想像競合，其餘機房部分則不再論以發起犯罪組織罪。再詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之認定以詐欺犯罪行為併受侵害之法益數認定，就土耳其機房部分，依卷內現存證據既無任何可供特定被害人之身分及人數之資料，尚難僅以通話及匯款紀錄之次數，認定被害人數，基於罪疑唯輕原則，認定上訴人於土耳其機房實行詐欺期間，僅成立1個加重詐欺既遂罪。就韓國機房部分，按以往案例實務經驗，以群發系統發送詐騙簡訊而著手實施詐欺構成要件行為，多係按日逐批發送，應以1日1次為常態。惟在特定被害人因閱覽詐騙簡訊，而回撥電話至詐欺機房查詢，並持續接受不同說詞，如附表二編號2、3、7至12所示被害人之情形，其詐欺行為併被害人各屬獨立可分之犯行，自應依被害人數計算其罪數，且以其是否有因受詐欺而交付財物，分別論以既、未遂，即附表二編號2、3、10至12所示5名被害人有交付財物，應論以加重詐欺既遂5罪；附表二編號7至9所示3名被害人雖受詐欺但未交付財物，應論以加重詐欺未遂3罪。至僅有以群發系統發送詐騙簡訊予被害對象門號，而無特定被害人回撥，如附表二編號13至222所示部分，依前所述，僅以1日為1次群發詐騙簡訊著手為加重詐欺行為，以日計算詐欺行為之罪數，上開編號13為106年12月10日所發、編號14至30為同年月19日、編號31至222為同年月20日以群發詐騙簡訊為之，以日計算其犯罪次數，分別論以加重詐欺未遂3罪（分見原判決第16至19頁）。已就上訴人所為應如何論罪，罪數如何計算，詳加說明、論述取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。卷附韓國法院判決已詳載，如何依憑卷內相關證據，認定上訴人及其詐欺集團成員在韓國機房以事實一㈢所示方式誆騙大陸地區民眾，其中部分被害人將其帳戶內之款項匯至指定之人頭帳戶內、部分被害人未將款項交付，及其他詐欺未遂犯行，因而量處其有期徒刑6年確定，經服刑假釋出獄等情，亦為上訴人所是認。上訴人日本、韓國機房之共犯林政麾雖經更審另案以無任何被害人資料可供特定被害人之身分及人數，就其韓國機房部分之加重詐欺行為均論以未遂，惟林政麾並未經韓國法院判決，與本案憑以認定事實之證據資料不同，本案自不受其拘束。上訴意旨指摘原判決依卷內所無之被害人資料，認定其有對上開附表二編號
2、3、7至12之被害人為詐欺既（未）遂犯行違法，及持不同證據資料之另案判決指摘原判決違法等語，顯係就原判決已明白論斷之事項為單純事實之爭執，並非上訴第三審之合法理由。
㈢沒收與否與沒收財物之若干須以犯罪事實為據，犯罪所得亦
為量刑審酌因子之一，若於判決理由內可以明白分辨何部分為被告何次罪行之犯罪所得時，衡以沒收新制施行後，已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第一編第5章之1以專章規範，即可不須於各罪主文項下分別宣告沒收，得另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂。原判決已就犯罪所得部分說明：犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。經查，原判決已說明，如何依憑本案詐騙機房部分成員之證述，認定上訴人即「小白」、「鋒哥」，為機房之負責人，依本案機房成員沈暉鈞、黃喬暉所證，帳單係上訴人指揮黃喬暉紀錄，沈暉鈞會將詐欺所得之款項交給上訴人，薪水係由上訴人決定是否發放，足認上訴人對於詐欺機房之犯罪所得具有事實上處分權，佐以卷附106年3至6月份紀錄業績之帳單已可計算該段時間詐欺機房之犯罪所得，上訴人該部分犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收、追徵（見原判決第24至26頁）。而上開犯罪所得既為上訴人實際取得而有處分權，並未自動繳回，即與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定不符，無從依上開規定減輕其刑（見原判決第19頁）。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。原判決依其所認定，上訴人於日本機房行詐騙之時間為106年3至5月間、土耳其機房行詐騙之時間為106年6至8月間，韓國機房附表二編號1所示加重詐欺既遂行為時間為106年6月15日等事實，明顯可分辨，卷附本案詐騙機房3至4月份、5月份帳單所載業績為上訴人於日本機房之詐騙所得，6月份帳單除附表二編號1所示人民幣18萬元外，餘為土耳其機房之犯罪所得，因而合併為沒收之宣告，尚無違誤。上訴意旨就原判決關於附表一編號2部分所諭知之沒收、追徵為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段遽予評斷，若已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原判決就附表一編號4、6至8撤銷改判如上開編號所示之刑及維持第一審判決附表一編號2部分所處之刑，已分別說明如何以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列一切情狀為量刑。核原判決上開量刑結果，均未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，屬原審量刑職權之適法行使，本不容任意指為違法。又原判決就上訴人本件3處詐騙機房犯行，僅定應執行有期徒刑9年6月，而共犯張耀庭僅參與韓國機房部分之犯罪，經另案第一審論以222罪，定應執行有期徒刑9年6月（見原審卷第251頁），自難擇其量刑較輕之單一各罪進行比較。再原判決已綜合卷內證據資料，認定上訴人為本案詐騙機房之「老闆」，且量刑審酌事由非僅犯後態度，尚包含行為責任、行為人責任，個案難謂有完全相同者，自難以不同情節之個案互為比較，上訴意旨援引不同情節之共犯個案指摘原判決量刑違法，同非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，此部分上訴意旨及其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己意再為爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，上訴人關於原判決附表一編號2所示土耳其機房部分（包含此部分犯罪所得之沒收、追徵）、附表一編號4、6至8部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 1 月 13 日