最高法院刑事判決114年度台上字第4373號上 訴 人 孫品文選任辯護人 陳妙真律師上 訴 人 張珈豪選任辯護人 王聖傑律師
廖孺介律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月23日第二審判決（114年度金上訴字第391號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第11615、11756號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決以上訴人孫品文、張珈豪經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑後，均明示僅就第一審判決上揭罪名之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其等在第二審關於刑之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠法官迴避制度目的有二，其一在確保人民得受公平之審判，
並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突解釋；其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。故法官迴避制度實乃確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，而屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，如有違反，即屬訴訟程序之重大違法(刑事訴訟法第379條第2款參照)。又為貫徹重大強制處分採取法官保留原則之趨勢與要求，兼顧審查之時效性與專業性，民國105年6月22日法院組織法第14條之1第1項增訂：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分(按111年2月28日增列「暫行安置」)聲請案件之審核。但司法院得視法院員額及事務繁簡，指定不設刑事強制處分庭之法院。」同時於第2項規定：「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」上開條文係照立法院黨團協商通過，該協商之審查會通過條文（委員顧立雄等31人擬具「法院組織法第14條之1條文草案」）對照表之說明載稱：「為維護法官之中立性要求，貫徹公平審判之法官迴避制度的本旨，強制處分審查法官不應同時或隨後擔任本案審理之法官。爰參酌司法院釋字第392號、第631號解釋之意旨，並參照外國立法例，新增第2項之迴避規定。」足見該第2項規定乃係因應法官曾參與先前偵查中強制處分之程序，而對案情有所知悉並作成決定，恐有預斷，為維護法官之中立性，並貫徹公平審判原則，所增列應行迴避之特別規定，核屬刑事訴訟法第379條第2款所稱「依法律」應迴避之法官，如未迴避而參與審判，自屬違法。
㈡上訴權人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴
，第一審法院認定之犯罪事實、罪名，固非第二審法院審查之範圍。惟倘第一審判決有諸如法院組織不合法、依法律或裁判應迴避之法官參與審判、強制辯護案未選任或指定辯護人、未經參與審理之法官參與判決等情形，非但所踐行之程序顯然違法，抑且足使被告應受法院依相關法律規定與程序公平審判之訴訟權受有侵害，此項侵害被告訴訟權之不合法審判之重大瑕疵，當亦不能因量刑部分上訴上級法院審判而得以治癒。再基於上訴制度乃在糾正下級審判決之違誤、法院負有作成合法正確判決之義務、前述應遵守之訴訟程序具有公益性質，非當事人所得處分，及若須待判決確定，再另行開啟特別救濟程序予以救濟，有違刑事訴訟法第348條第3項實現加速訴訟與減輕司法負擔之立法意旨。於此情形，第二審法院之審理及調查範圍例外不受上訴權人科刑一部上訴拘束，仍應依職權調查究明有無上開違背法令之情事。㈢卷查，本案第一審法官許文棋曾參與本案張珈豪偵查中檢察
官聲請撤銷羈押案件（第一審法院112年度偵聲字第106號）之審核，並作成決定，嗣其未依法迴避猶參與本案之審判，依上開說明，於法有違，並有悖公平審判原則，屬不合法審判且瑕疵重大，自不受當事人科刑一部上訴之拘束。原判決就第一審判決之此部分違法未為糾正，復僅就刑之上訴部分審理，並仍予維持，自有可議。
三、孫品文、張珈豪上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，且涉及孫品文有否共同犯罪事實之認定，而上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。又依第一審判決說明孫品文、張珈豪於偵查及審理均坦承加重詐欺取財犯行，且俱自陳未拿到報酬，卷內亦無證據證明其等獲有犯罪所得等情，則孫品文、張珈豪是否符合113年7月31日公布，同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條第47條前段減刑規定？原判決未予調查釐清，亦有未當，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 114 年 10 月 9 日