最高法院刑事判決114年度台上字第4375號上 訴 人 翁榮宏上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月9日第二審判決（114年度上訴字第318號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第11184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決以上訴人翁榮宏經第一審判決依想像競合犯規定，從一重論處三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（兼論以一般洗錢罪），並諭知相關沒收、追徵後，明示僅針對量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，經審理結果，認為其量刑尚有不當，因而撤銷第一審科刑部分之判決，改判量處有期徒刑10月，固非無見。
二、惟按上訴期間為20日，自送達判決後起算；提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之；第二審法院認為上訴逾期，應以判決駁回之，刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項及第367條前段分別定有明文。又文書送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無有辨別事理能力而可付與文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，此為民事訴訟法第138條第1項、第2項所規定，依刑事訴訟法第62條，並為刑事訴訟送達文書所準用。再第二審上訴有無違背法律上之程式，為第二審法院應依職權調查之事項，倘對於無法補正之不合法上訴，未依前揭規定以判決駁回其上訴，而為實體審判者，自屬判決違背法令。
三、卷查，本件上訴人因另案自民國113年1月26日起羈押於○○○○○○○○○○○，迄同年9月9日因具保停止羈押獲釋，並實際居住於戶籍地即○○市○○區○○路0段00號址住所。本件加重詐欺案件經第一審法院於113年9月26日判決後，判決正本向上訴人前址住所送達，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條規定，以寄存方式送達，於113年10月8日寄存於臺南市政府警察局新營分局後鎮派出所，自寄存之日起，經10日即同年月18日生合法送達之效力，加計在途期間4日後，上訴人之上訴期間至同年11月11日(星期一，非休息日或其他例假日）已屆滿，上訴人遲至同年月21日始具狀向第一審法院提起第二審上訴，分別有上訴人法院前案紀錄表、第一審113年8月28日準備程序筆錄、送達證書及上訴人刑事聲明上訴狀上之第一審法院收狀日期章戳可稽（見第一審審訴卷第39、83頁；第二審卷第21、34頁）。則上訴人提起第二審上訴是否合法？有否已逾法定上訴期間？倘已遲誤法定上訴期間，是否非因過失而不能遵守期間，已另聲請回復原狀？猶有詳加究明之必要。原審就此攸關上訴人提起上訴是否符合法律上之程式一節，未依職權調查釐清，遽為實體判決，尚嫌速斷，自非適法。上訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟此係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 9 月 16 日