最高法院刑事判決114年度台上字第5418號上 訴 人 蘇○○ （姓名、年籍及住所均詳卷）（在押）選任辯護人 郭鴻儀律師上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月27日第二審判決（114年度國審上重訴字第5號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第27075號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人蘇○○經第一審判決論處成年人故意對兒童犯殺人2罪刑（各量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身），暨定應執行無期徒刑，褫奪公權終身後，上訴人明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠第一審審判長於審理期間，公開個人心證、貶抑有利證人之證詞，濫用訴訟指揮權，違反刑事訴訟法第2條第1項、國民法官法第46條等規定，已影響判決結果，原審未予糾正，於法有違。㈡原審未審酌上訴人已獲其父及胞姐諒解等有利事項，逕維持第一審量處無期徒刑，違反比例原則，並有理由不備之違法。
四、行國民參與審判之案件，審判長指揮訴訟，應注意法庭上之言詞或書面陳述無使國民法官、備位國民法官產生預斷或偏見之事項，並隨時為必要之闡明或釐清，國民法官法第46條定有明文。依其立法理由之說明，乃為確保國民法官、備位國民法官得以空白之心證、公正之態度參與審判，獨立判斷，避免具備法律專業及訴訟經驗之法官、檢察官或辯護人，於審判過程中將足使國民法官、備位國民法官產生預斷之虞或偏見之事項，摻雜於言詞或書面陳述之中，致國民法官、備位國民法官受到不當之干擾，爰訂定本條。至當事人所為言詞或書面陳述，會否造成國民法官、備位國民法官產生預斷或偏見之虞，仍應本諸客觀之情事，作個別具體之觀察。倘當事人對於審判長應為而不為或不應為而為之訴訟指揮，認違反國民法官法第46條規定，得依刑事訴訟法第288條之3規定，向法院聲明異議，由法院依同條第2項規定裁定之，且聲明異議重在及時行使，俾審判長或法院得以立即處分、裁定，如未適時聲明異議，除其瑕疵重大，嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，仍不得執為合法之第三審上訴理由。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。
原判決依卷證，已說明第一審審判長於審理期日，事先提醒當事人行國民法官參與審理案件之訴訟進行流程及活動重心，並為適度闡明，就此訴訟指揮權之行使，如何難謂第一審量刑心證之形成確有因此受到影響之理由，且稽之第一審審判筆錄記載，上訴人及其辯護人並未主張第一審審判長對於證據調查或訴訟指揮之處分，有何所指之瑕疵，或當場及時聲明異議（見第一審歷次審理筆錄），依卷證資料及整體訴訟程序而為觀察，復難謂已使國民法官（及備位國民法官）產生預斷或偏見，上訴意旨亦未具體指摘所指瑕疵如何係屬重大且有害於訴訟程序之公正及影響於判決結果，自非可據為上訴第三審之適法理由。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以 為第三審上訴之理由。又國民參與審判程序所為第一審判決之量刑，係經國民法官與職業法官共同評議決定，反映國民正當法律感情，衡諸國民法官法第91條關於上訴審法院應本於國民參與審判制度之宗旨，妥適行使審查權限之規範意旨，自應予以高度尊重，因此第二審法院對第一審判決量刑之審查，除攸關刑罰效果之重要事實或法律解釋暨適用有所違誤之量刑違法或量刑評價有違法或不當，或有足以影響科刑結果之重要情狀為第一審所疏漏、誤認或未及審酌等例外情形外，上訴審法院對於國民法官法庭之量刑，應予高度尊重。
原判決鑑於本件為國民法官參與審判案件，並敘明第一審就上訴人所犯前揭2罪，如何以行為人責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑（除法定刑為死刑、無期徒刑外），在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示刑之量定（均量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，並敘明綜合審酌上訴人之父、姊共同具名之書信內容、尚未獲其胞弟宥恕及告訴人新北市政府對本案量刑意見（從重量刑）等各情，酌以本案犯罪情節，因認上訴人縱獲其父、姊之諒解，難以據為有利上訴人之考量，而不影響第一審量刑之妥當性，仍維持第一審判決量處之刑，乃係實體法上賦予法院得為裁量之事項，尚無忽略極重要的量刑事實、或對重要事實之評價有重大錯誤之量刑違法，亦無濫用刑罰裁量權致明顯不當之情事，客觀上既未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限或理由不備之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上訴人行為後，民國114年8月1日增訂公布之刑法第272條之1第1項規定「對於未滿7歲之人犯第271條之罪者，加重其刑2分之1」，係原罪之基準刑以加重其刑二分之一為其法定本刑，為獨立之另一罪名，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之成年人故意對兒童犯殺人罪間，為法規競合，非單純條次移列。依第一審判決認定之事實，其中被害人乙弟（107年生，姓名年籍詳卷）係未滿7歲之人，則上訴人此部分殺人犯行，經比較刑法第272條之1第1項與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之規定，增訂之刑法第272條之1第1項規定對上訴人並未較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用行為時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之規定論處。原判決雖未為上揭說明，惟適用行為時之規定衡酌此部分之量刑，結果於法尚無不合，此既攸關行為後刑法法律變更之法律適用，應予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 114 年 11 月 24 日