最高法院刑事判決114年度台上字第5419號上 訴 人 孫欣憶
上 訴 人即 參與人 黃勝謙代 理 人 繆 璁律師
繆忠男律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月27日第二審判決（114年度金上訴字第2號，起訴及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第13423、16142、27597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、違反銀行法部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人孫欣憶有如所引用第一審判決事實欄（包含其附表二）所載違反銀行法之犯行。上訴人即參與人黃勝謙有因孫欣憶上述犯罪而無償取得犯罪所得。因而撤銷第一審關於孫欣憶所處之刑及沒收部分之判決（孫欣憶明示僅就此量刑及沒收之一部上訴），改判量處孫欣憶有期徒刑4年6月，並諭知孫欣憶相關沒收、追徵，以及諭知沒收黃勝謙無償取得之犯罪所得。已敘述第一審判決關於孫欣憶所為量刑、沒收不當，應予撤銷改判及其量刑、沒收之理由。
三、上訴意旨略以：㈠孫欣憶部分：
⒈孫欣憶坦承犯行，已深感悔悟，應適用刑法第59條規定酌
量減輕其刑。原判決未予以酌減其刑，致量刑過重，有適用法則不當之違法。
⒉告訴人即被害人莊俊賢之受騙金額應為新臺幣（下同）604
萬元，孫欣憶已返還415,045元；孫欣憶已匯款返還告訴人即被害人陳姿君10,877,641元，並以現金返還30萬至40萬元；孫欣憶已分別返還告訴人即被害人簡雅立、王蕙千1,069,392元及6,942,627元，應予扣除。原判決未予扣除上述金額，逕行計算孫欣憶之犯罪所得，而予以宣告沒收，有適用法則不當之違法。㈡黃勝謙部分：
孫欣憶係履行對於未成年子女之扶養義務而匯款予黃勝謙，足見黃勝謙並非無償取得所謂犯罪所得；原判決附表（下稱附表）七其中日期民國111年2月25日所示匯款之來源，並非犯罪所得；其餘部分之匯款為孫欣憶返還予黃勝謙之借款。原判決未詳為調查、審酌上情，逕予宣告沒收，有調查職責未盡、理由欠備及適用法則不當之違法。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之
刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此，若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。
原判決說明：孫欣憶上訴明示僅就第一審判決關於刑及沒收一部，提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就第一審判決之量刑與沒收部分審理，其他部分則非審理範圍之旨。孫欣憶此部分上訴意旨，仍就莊俊賢因孫欣憶違反銀行法犯行所為匯款金額之犯罪事實，再行爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑及沒收部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之情形，不相適合。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，倘於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。
原判決說明：孫欣憶違法吸收資金所造成損害非輕，未與各該告訴人或被害人等達成民事上和解，難認其犯罪情狀情堪憫恕，無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用之旨。依上開說明，於法並無不合。又原判決已載敘：審酌孫欣憶非法吸收資金之金額，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。孫欣憶此部分上訴意旨，任意指摘：原判決量刑過重云云，並非適法上訴第三審之理由。
㈢關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權
，倘未違背證據法則，並於判決內敘明其適法斟酌取捨證據之理由者，不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。又刑法沒收新制，係基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，而其目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬於類似不當得利之衡平措施。防止犯罪行為人藉由無償、或顯不相當等不正當方式，將得沒收之供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物移轉於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體等第三人所有，或於行為時由第三人以可非難之方式提供，脫免沒收之法律效果，將造成預防犯罪目的之落空，因而增訂即使沒收物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體所有時，仍得以沒收之。
原判決說明：孫欣憶於原審審理時供述：其已返還王蕙千300餘萬元、陳姿君932萬3,976元、莊俊賢10萬600元、簡雅立36萬9,392元等語。而王蕙千於原審審理時陳述：孫欣憶欠我數額，是我匯款414萬1,000元，扣除她匯款還我約300萬元後的差額等語，則孫欣憶保有王蕙千部分犯罪所得為114萬1,000元；陳姿君陳述：孫欣憶給付部分屬於利息及當沖利潤等語，不足採信，而孫欣憶此部分犯罪所得為690萬6,000元，可見孫欣憶給付陳姿君之金錢已超過上述金額，孫欣憶並無保有此部分犯罪所得；莊俊賢之胞姐莊淑媚於偵查中證述：孫欣憶已返還10萬600元，可見孫欣憶保有此部分犯罪所得為927萬9,400元；簡雅立於調查員詢問及檢察官訊問時證述：孫欣憶給付部分為「利息」等語，孫欣憶此部分保有犯罪所得為560萬2,000元等旨。並說明：孫欣憶匯入黃勝謙玉山銀行帳號0000000000000帳戶、國泰世華銀行帳號000000000000帳戶之款項共計為467萬2,592元，孫欣憶匯入上述玉山銀行帳戶之金額，超出黃勝謙主張應負擔其與孫欣憶購買不動產應繳房屋貸款之半數，可見黃勝謙主張上訴人孫欣憶應負擔房屋貸款之半數一節，不足採信。又黃勝謙繳納附表九所示保險單之保費，係由上開國泰世華銀行帳戶扣繳，而孫欣憶供述：附表九所示保險單之保費及上述房屋貸款，係以犯罪所得去繳納等語，可見467萬2,592元均為黃勝謙因孫欣憶違法行為而無償取得之犯罪所得，應予沒收之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，揆之上開說明，自不能任意指為違法。又卷查，孫欣憶於原審審理時自承返還本金予王蕙千300餘萬元、莊俊賢10萬600元、簡雅立36萬9,392元（見原審卷㈠第178、282頁），原判決採信孫欣憶之供詞與王蕙千等人之陳述，作為認定應扣除之已返還「本金」所憑依據，自係不採超出上述金額為「本金」之主張，此為採證當然之結果，不能指為違法。再者，黃勝謙自孫欣憶取得無任何對價所轉讓之財產，即屬無償取得，原判決依刑法第38條之1第2項第2款之規定宣告沒收，應屬有據。至於黃勝謙於原審審理時指稱：其所負擔之房貸、附表九所示保險單要保人之移轉及孫欣憶部分匯款，係為履行孫欣憶對未成年子女之扶養義務，此非無償取得犯罪所得沒收之範圍云云。惟查，黃勝謙無對價關係，自孫欣憶取得之匯款，無論其用途何在，尚不妨礙此為無償取得之本質。原判決未予扣除而宣告沒收，於法並無不合。原判決雖未說明理由，然不影響判決之結果，不得指為違法。孫欣憶、黃勝謙此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決所諭知犯罪所得之沒收違法云云，亦非適法上訴第三審之理由。
㈣本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責
，當事人原則上不得主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決違法。
孫欣憶上訴本院後，主張返還之金額超出王蕙千300餘萬元、陳姿君932萬3,976元、莊俊賢10萬600元、簡雅立36萬9,392元部分；黃勝謙於上訴本院後，主張：附表七所示日期111年2月25日之85萬元，係購買預售屋，解約後退還之金錢，可見此筆金錢非孫欣憶之犯罪所得。又其餘匯款有部分是孫欣憶返還之借款，並非無償取得云云，均係主張新事實，本院無從調查、審酌，且不能因此逕認原判決違法。孫欣憶、黃勝謙此部分上訴意旨所指各節，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，孫欣憶、黃勝謙上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就沒收事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。孫欣憶關於違反銀行法部分及黃勝謙之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、詐欺取財罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決關於論處孫欣憶犯刑法第339條第1項詐欺取財罪刑，以及諭收沒收、追徵部分（附表一編號2至16所示之罪），係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款（修正前第4款）所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，又無同條項但書所定例外得提起上訴之情形，不得上訴於第三審法院。孫欣憶猶就此部分提起上訴，為不合法，應逕予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 11 月 18 日