最高法院刑事判決114年度台上字第5420號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃政揚上 訴 人（被 告） 葉育忻
籍設新北市土城區立德路2號（現羈押於法務部矯正署臺北看守所）選任辯護人 謝良駿律師上 訴 人（被 告） 劉曼青選任辯護人 劉大正律師被 告 洪俊杰
杜承哲
籍設桃園市龜山區宏德新村2號（另案在法務部矯正署臺北監獄執行）王昱傑
林晏齊上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年8月7日第二審判決（113年度上訴字第5095號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第9844、9846、9847、11486、12886、12892、12897、13978、14551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於葉育忻有調查職務之人員犯違背職務收受賄賂罪、洗錢罪所處之刑及沒收，劉曼青部分，及杜承哲、洪俊杰、王昱傑、林晏齊所處之刑（含執行刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人葉育忻有如原判決（下稱甲判決）事實欄一之㈠至㈡所載：葉育忻原擔任臺北市政府警察局大同分局寧夏路派出所所長，與被告杜承哲（所犯非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪部分，經第一審論處罪刑後，業經甲判決駁回上訴，未經上訴而確定；另犯三人以上共同詐欺取財、洗錢等部分，經下述乙判決論處罪刑）往來密切，而杜承哲為得知相關詐欺集團成員之個人資料、通緝情形，竟委由葉育忻查詢或詢問如甲判決附表一所示之個人資料、員警就個案處理情形，且要求葉育忻告知警政署打擊詐欺相關專案行動，並陸續交付賄賂包括現金共計約新臺幣（下同）200萬元、價值220萬元之賓士自用小客車1部（下稱甲車，登記於上訴人劉曼青名下）及虛擬貨幣3萬3,504顆USDT（即泰達幣〈下稱USDT〉，打幣轉入劉曼青申請之MaiCoin錢包〈下稱劉曼青錢包〉內）予葉育忻，作為葉育忻洩漏上開資料之對價；又認定劉曼青有甲判決事實欄一之㈢、㈣所載：於預見甲車及為葉育忻所收受之USDT可能為特定犯罪所得之情形下，仍與葉育忻約定擔任甲車之登記名義人，並以虛擬貨幣錢包代為收受上述USDT，葉育忻再將出售甲車價金150萬元中之68萬元以裝箱外送方式交予劉曼青收受，又指示劉曼青將上述以美元計價之USDT轉為新臺幣109萬4,044元出金至劉曼青所申設之中國信託商業銀行帳戶（下稱中信銀行帳戶），再將其中部分款項75萬7,800元匯入葉育忻申設之台北富邦商業銀行帳戶，經扣除轉帳交易手續費225元後，劉曼青之中信銀行帳戶尚保有33萬6,019元，以此方式掩飾、隱匿該犯罪所得之去向、所在，而劉曼青收受之上述款項，均同時作為其借名登記、代為處理虛擬貨幣之報酬等犯行，因而撤銷第一審關於葉育忻有調查職務之人員犯違背職務收受賄賂罪，及劉曼青部分之科刑判決，改判仍從一重論處葉育忻有調查職務之人員犯違背職務收受賄賂罪刑（另想像競合犯公務員假借職務上機會非法利用個人資料罪、公務員洩漏國防以外秘密罪），並諭知褫奪公權及相關沒收追徵；暨論處劉曼青共同犯修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪刑，並為相關沒收追徵之諭知。又第一審判決（下稱甲1判決）認定葉育忻有其事實欄一之㈢、㈣所載之犯行明確，因而論處葉育忻共同犯修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢1罪刑，並諭知相關之沒收追徵，檢察官、葉育忻均提起第二審上訴，甲判決則以檢察官明示僅就第一審關於量刑部分；葉育忻則明示僅就第一審關於洗錢罪沒收部分之判決提起上訴，經審理結果，乃撤銷甲1判決關於葉育忻共同犯洗錢罪之刑及沒收部分之判決，改判處葉育忻有期徒刑1年，併科罰金20萬元及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並為相關沒收追徵之諭知。再者，第一審判決（下稱乙1判決）認定杜承哲、被告洪俊杰、王昱傑、林晏齊（下合稱杜承哲等4人）有其事實欄一之㈠、㈡所載犯行明確，因而分別從一重論處杜承哲等4人犯如其附表二編號1至32所示之三人以上共同詐欺取財各32罪刑（編號1至31部分均另想像競合犯修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢既遂罪、編號32部分另犯同條第2項、第1項洗錢未遂罪；林晏齊就編號1部分另想像競合犯參與犯罪組織罪），及共同犯私行拘禁1各罪刑，並為相關沒收追徵之諭知；另論處洪俊杰犯招募他人加入犯罪組織1罪刑，並諭知易科罰金之折算標準；又認定杜承哲、洪俊杰、林晏齊有其事實欄一之㈢所載犯行明確，論處杜承哲、洪俊杰、林晏齊共同犯行使偽造公文書各1罪刑；並就林晏齊所犯不得易科罰金之罪，定其應執行刑。檢察官、杜承哲、王昱傑及林晏齊提起第二審上訴，原判決（下稱乙判決）則以檢察官明示僅就第一審關於杜承哲等4人量刑部分之判決提起上訴，杜承哲明示就第一審判決關於量刑及沒收部分提起上訴，王昱傑及林晏齊則均明示僅就量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，乃撤銷乙1判決關於杜承哲所處之刑及沒收部分，及洪俊杰、王昱傑所處之刑部分，暨林晏齊所處之刑暨定應執行刑部分之判決，改判處杜承哲如其附表一編號1至32及附表二編號2、3「本院宣告刑」欄所示之刑，及為相關沒收追徵之諭知；洪俊杰處如其附表一編號1至32及附表二編號1至3「本院宣告刑」欄所示之刑；林晏齊處如其附表一編號1至32及附表二編號2、3「本院宣告刑」欄所示之刑；王昱傑處如其附表一編號1至32及附表二編號2「本院宣告刑」欄所示之刑（主文欄贅載編號3）。俱已依調查證據之結果，載述憑以認定事實之心證理由及量刑審酌之裁量依據，所為論斷，俱有卷內資料可以覆核。
三、上訴要旨㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈本件第一審檢察官就杜承哲等4人，雖僅就量刑部分提起上訴
，但於其上訴書已具體載明：「被害人高慶賢於113年5月9日所具之刑事聲請上訴狀隨文附送，請參酌」等語，而明白請求原審法院併予審理高慶賢之受害金額。且高慶賢於原審準備程序時到庭，亦具狀表明其受騙匯款兩筆及面交給車手兩筆，陸續共交付325萬6,000元等語，並提出相關佐證，核與乙判決所認定其僅受騙35萬元部分，具有接續犯之實質上一罪關係，依據本院刑事大法庭112年度台上大字第991號裁定意旨，原審仍應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與前開有實質上一罪部分之犯罪事實一併加以審判，然原審竟未併予審理，尚有違背法令之處。
⒉又杜承哲等4人犯罪所生損害部分，高慶賢受害金額既為325
萬6,000元，明顯高於告訴人李駿榤受害金額286萬元，及被害人李宗和受害金額200萬元，然原判決就高慶賢所受損害較重，其量刑反而卻低於李駿榤及李宗和，明顯輕重失衡，有違比例原則及罪刑相當之原列，原判決就此未說明如此量刑之理由，亦有違誤等語。
㈡葉育忻上訴意旨略以：
1.甲判決固認定杜承哲與葉育忻自民國111年3月間起至同年11月間止之行、收賄現金之總額為200萬元，惟該段期間，葉育忻僅協助查找4筆資料，依杜承哲所述每次不超過10萬元，應僅有40萬元，縱使再加上告知專案期間及内容，其對價何以高達160萬元？所為認定，顯然悖於經驗法則及論理法則。且甲判決認定葉育忻另有收受USDT3萬3,504顆（市價約109萬元），惟葉育忻合計洩漏如其附表一所示之17筆資料，依杜承哲之供述，每次交付6,000元至8萬元不等之現金，合計至多僅給付136萬元，則葉育忻自承收受之現金賄款為100萬元，應較為合理，原判決並未究明雙方行、收賄之金額，並說明認定理由與依據，僅憑對向犯不一致而不得互為補強之陳述，即認定其收受高額犯罪所得，已有違法。
2.甲判決雖認定葉育忻收受賄賂之犯罪所得及洗錢財物之甲車，應追徵差額70萬元，然甲車自始登記於劉曼青名下，由劉曼青使用占有，則享有財產上利益者，並非葉育忻。復依刑法沒收立法所採之不當得利法理，葉育忻受領之犯罪所得為甲車（原物），因甲車既已出售致沒收不能，則售車金額150萬元即屬原物之變價，其中68萬元為劉曼青所有，葉育忻僅保有82萬元，復經警查扣30萬元，則葉育忻應僅餘52萬元（150-68-30=52)之犯罪所得應予追徵，甲判決竟認尚應追徵售車款項與甲車價值之差額70萬（220-150=70），亦有違誤，何況甲判決僅憑林鉦傑片面陳述，未查詢甲車時價，即認甲車車價為220萬元，亦有可議。
3.甲判決認定葉育忻收受杜承哲3萬3,504顆USDT轉為新臺幣出金109萬4,044元，惟於其附表三僅載明「出金時間」及「出金金額」，並未查明其賣出數量及每顆單價，則劉曼青錢包內是否仍留有未賣出之USDT，即有不明，尚有證據調查職責未盡之違誤云云。
㈢劉曼青上訴意旨略以：
1.劉曼青始終否認犯罪，則甲判決竟引用劉曼青之供述，據以認定其主觀有洗錢之不確定犯意，已有違誤。且甲判決亦認葉育忻並未直接向劉曼青坦承甲車及3萬3,504顆USDT，均為其收受之賄賂，則檢察官並未提出直接之事證，據以認定劉曼青對於甲車或虛擬貨幣係葉育忻收受賄賂之不法所得有所預見，原審亦未調查除葉育忻自白以外，是否有其他證據作為補強，僅援引劉曼青之供述、葉育忻之自白，及諸多情況證據逕行認定劉曼青與葉育忻間具共同洗錢之不確定故意，顯有不當。
2.甲車自111年6月交付予葉育忻，至112年4月間變賣，嗣於同年月17日將賣得價金150萬元中之68萬元以裝箱外送方式，交付予劉曼青收受，係葉育忻將犯罪所得之財物作直接使用或消費之處分行為，劉曼青並無以此方式掩飾、隱匿該犯罪所得之去向、所在，或使其形式上合法化之行為，與洗錢罪之構成要件有間，自不能論以洗錢罪。
3.此外，就林鉦傑偵查中之證述可知，其既於112年4月17日先給付葉育忻變賣甲車之定金20萬元，隔了2、3天始給付尾款130萬元，則何以甲判決認定葉育忻於112年4月間出售甲車後，即於同年月17日將所售得價金150萬元中之68萬元以裝箱外送方式，交付予劉曼青收受？亦有未合。
四、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。再者，關於洗錢行為之處罰，倘已因前置犯罪而受處罰者，則對於收受、持有自己犯罪所得部分，固為不罰之後行為；然當行為人將源自不法行為之財產標的，與他人進行有償或無償之交易時，即屬另一個洗錢行為，並非不罰，是以洗錢防制法第2條所稱之洗錢行為，包括行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接交易處分，或移轉交予其他共同正犯予以隱匿，甚或交由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動等情形，均為該當，不能免責。甲判決認定劉曼青有上述洗錢之犯行，係綜合劉曼青坦承為葉育忻將甲車登記於其名下，並收受葉育忻處分甲車價金之68萬元，且代為處理虛擬貨幣事宜等客觀事實之供述，及葉育忻、杜承哲及林鉦傑之證詞，暨卷內扣案手機翻拍畫面、數位採證報告、LINE對話紀錄截圖、甲車之中古汽車介紹買賣合約書、劉曼青錢包之公開帳本、歷次打幣至劉曼青錢包之紀錄、存款交易明細等相關文書證據，交互參照，並對於劉曼青否認有何洗錢之犯意，其辯護人辯稱洗錢罪應以行為人主觀上明知所欲掩飾、隱匿之不法所得係源於特定犯罪為要件云云，認不足採憑，予以指駁、敘明：一般洗錢罪前提所指之特定犯罪，僅係不法原因之聯結，行為人主觀上只須對洗錢行為具有確定或不確定故意即足當之，不以對於特定犯罪亦有認識為必要。依劉曼青、葉育忻之供述內容，劉曼青知悉葉育忻為公職警務人員，葉育忻於請託時亦表明因身分關係不方便將價值昂貴之甲車登記於自己名下，亦不能有收受虛擬貨幣，再出金轉為新臺幣等金流之情，則以劉曼青之智識能力，對於上述財物均係葉育忻不欲為人查知，可能為特定犯罪之不法所得乙節，當有所預見，其主觀上自有洗錢之不確定犯意等旨，此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，並非僅以共犯葉育忻之自白，即作為斷罪之唯一證據，並無違誤。劉曼青前開上訴意旨1.、2.，仍稱劉曼青主觀上並無洗錢犯意，復謂葉育忻處分甲車行為並非洗錢云云，核係以自我之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，仍為事實上之爭辯，又曲解法律，並非適法之第三審上訴理由。至於甲判決認定劉曼青係於「112年4月17日」收受上述68萬元（見甲判決第4頁），固與所援引林鉦傑證述之交付車價尾款時間為其後2、3日，稍有出入（甲判決第16頁），惟仍無礙於甲判決關於劉曼青確有收受葉育忻變賣甲車所得68萬元，即構成要件事實存在之認定，則甲判決就劉曼青此收受犯罪所得時間認定之微疵，顯不影響於其判決之本旨，劉曼青上訴理由3.，亦非合法，併予敘明。
五、關於被告犯罪所得之證據調查，應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等罪責之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，除應適用嚴格證明法則予以確認外，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即為已足。甲判決認定葉育忻收受杜承哲行賄之現金賄款合計為200萬元、甲車之價格為220萬元，不採葉育忻所稱其收受杜承哲現金賄款約為100萬元、甲車價格應為200萬元之辯解，及杜承哲嗣後所為迴護之陳述，係依憑葉育忻、杜承哲2人於偵查中一致之供述及林鉦傑之證詞，進而指駁敘明：杜承哲因從事詐欺集團水房工作，有委請葉育忻代查個資及打探消息之需要，乃依其在相關詐欺犯行所獲不法利益多寡，決定其給予葉育忻之報酬金額，葉育忻就杜承哲所交付財物亦無拒絕之意，甚至暗示杜承哲資助公關費用，自可認雙方對於以「財物」換取「違背職務之行為」，彼此心照不宣，而有默示之意思合致。從而，就葉育忻違背職務行為之內容，可幫杜承哲免於遭車手侵吞贓款每次可達數百萬元之高額損失，以及在警方打詐專案期間可提前防範、偽造交保單以免杜承哲與同夥遭境外機房究責，併參酌本案所查詢、告知之個資次數，暨前後交付之賄賂或不正利益之種類、價額，互易期間等客觀情狀等旨，而為認定（見甲判決第12至20頁），並無違背關於「利得範圍」自由證明之證據法則，亦無證據調查職責未盡之違法，要屬原審採證認事職權之適法行使，並無違誤。葉育忻之上訴意旨1.及2.（關於甲車時價部分），仍憑持己見，任意擷取已為原審所摒棄之陳述，無視甲判決所為之論敘說明，再為事實上之爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
六、刑法關於犯罪所得之沒收，旨在藉由澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，則參諸民法第182條第2項不當得利規定之法理，自應以其受領時所得之利益，為沒收之範圍，亦即應以行為人犯罪時整體財產因而增加之客觀價值，作為犯罪所得認定之標準，不受其後該利益如何使用或有無減損之影響。至於刑法第38條之1第4項所定犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，祇在明定犯罪所得，除固有標的外，尚包括替代品或孳息等延伸部分，均應沒收，非謂犯罪所得如有變得之物，僅能沒收其變得之物，否則即與前述立法意旨不符，更無法保障被害人之求償權。是以縱使行為人使用原有犯罪所得後，換取之變得利益較低，仍應就其差額諭知沒收（追徵）。觀之德國刑法第73C條第2句：「除犯罪物之沒收外，如其價值低於原始犯罪所得時，法院亦應為追徵之宣告。」即同此理。甲判決因此說明葉育忻收受之賄賂甲車，係由杜承哲以220萬元向林鉦傑購入，嗣葉育忻委由林鉦傑以150萬元之價格轉售，因此所取得之售車款與甲車之原始價值存有差額70萬元，不該使葉育忻坐享，仍應予宣告沒收之旨（見甲判決第49、50頁），於法核無不合。葉育忻前述之上訴意旨2.就此差額沒收部分，無非係以主觀之意見，誤解法律所為之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。
七、甲判決認定葉育忻以劉曼青錢包收受杜承哲交付之賄款即3萬3,504顆USDT後，再指示劉曼青將之出金轉為新臺幣109萬4,044元至其申設之中信銀行帳戶之情，業已交代係依憑葉育忻、杜承哲、劉曼青之供述，及卷內歷次打幣至劉曼青錢包之紀錄，暨劉曼青申請之中信銀行帳戶存款交易明細等證據資料（甲判決第13至16頁、第21至22頁），則葉育忻前開上訴意旨3.空言指摘原審未調查劉曼青錢包內是否仍留有未賣出之USDT，而有違誤云云，無非係請求調查劉曼青是否尚有剩餘之USDT未予沒收，並非求為自己利益所為之上訴，仍非第三審上訴之合法理由。且因原判決認定之犯罪所得，並無違誤，既如上述，則葉育忻上訴意旨另稱原審未公開心證表明所認定之犯罪所得金額，以供葉育忻繳回犯罪所得求取減刑，而有違誤云云，亦憑持己意所為之指摘，仍非適法，併此指明。
八、實務上，檢察官於偵查中發現被告所涉犯罪嫌疑事實，與已起訴之事實具有裁判上或實質上一罪關係，而不得另行提起公訴，係以「移送併辦意旨書」，並檢送相關卷證，促請法院注意併予審理，因非獨立之訴訟行為，並無拘束法院之效力，況且既屬偵查作為之一環，參照刑事訴訟法第251條、第264條關於起訴之規定，仍應以檢察官依偵查所得之證據，足認被告確有犯罪嫌疑，而敘明犯罪事實及證據並所犯法條，始得稱具有請求法院注意併予審理之意思。又刑事訴訟法第361條第2項所謂上訴書狀應敘述具體之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書替代，是以檢察官第二審上訴書內另引用告訴人刑事請求上訴狀之記載，仍非其上訴之具體理由，更難認係移送併辦之請求。卷查，本件檢察官提起第二審上訴時，於其上訴書末僅載稱：「被害人高慶賢於113年5月9日所具之刑事聲請上訴狀隨文附送，請參酌」等詞（見原審卷一第109頁），即檢送高慶賢所提出之相關資料至原審，而高慶賢於原審準備程序期日到庭，固曾陳稱其被害金額尚有面交給車手款項兩筆，其總額為325萬6,000元，並非僅第一審判決所認定之35萬元而已，惟檢察官並未為任何意思表示（見原審卷二第45頁）。從而，就高慶賢上述主張部分，除始終未見檢察官有何進行查證之偵查作為外，其更未敘明被告犯罪嫌疑事實及所犯法條，及與起訴事實有何裁判上或實質上一罪關係，請求併予審理之意旨，自與移送併辦之請求有間，原審因而未予審理，自無違法。檢察官前述上訴意旨以原審就高慶賢所受詐騙損失325萬6,000元部分未併予審理，並指摘乙判決附表一編號7就杜承哲等4人之量刑輕重失衡，而有違誤云云，自嫌誤會，並非上訴第三審之合法理由。
九、綜上，本件檢察官、劉曼青之上訴，及葉育忻關於違背職務收受賄賂罪，及洗錢罪沒收部分之上訴，均不合法律上之程式，俱應予駁回。葉育忻之上訴既不合法，其想像競合犯不得上訴第三審之公務員洩漏國防以外秘密輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。
貳、葉育忻關於所犯行使偽造公文書罪之科刑部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。葉育忻違反貪污治罪條例等罪案件，不服原判決（甲判決），於114年8月25日提起上訴，就原審駁回第一審判決（甲1判決）關於共同犯行使偽造公文書罪所處之刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 陳德民法 官 劉方慈法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 11 月 24 日