最高法院刑事判決114年度台上字第5460號上 訴 人 李華漢
（現在法務部矯正署○○○○執行）上列上訴人因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年5月21日第二審判決（114年度上訴字第34號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第50979、50980號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人李華漢經第一審判決部分依想像競合犯，從一重論處共同犯攜帶兇器強盜罪刑，又論處共同犯行使偽造公文書罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審上訴人攜帶兇器強盜罪所處之宣告刑及定應執行刑，改判量處（宣告刑部分）有期徒刑7年2月，另維持第一審行使偽造公文書部分之科刑判決，駁回其該部分在第二審關於刑之上訴，並定應執行有期徒刑7年8月，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：原判決漏未審酌其所為僅止於邀約羅祥寧、潘博文（與下載孫薏婷均經判處罪刑確定）參與，後續由孫薏婷指揮，且本案強盜標的為詐欺集團之不法所得等情，未予適用刑法第59條酌減其刑，且量刑過重，於法有違。
四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其提議及策劃夥同共犯以噴辣椒水、毆打等方式洗劫被害人張泉盛攜帶之鉅額現金，致被害人受有所載傷勢，兼衡其坦承犯行並與被害人成立調解之犯後態度暨智識程度、家庭生活狀況等各情，改判量處或維持第一審判決科處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人加重強盜罪所犯情狀，認無可憫恕之事由，已於理由內闡述明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。
五、依上所述，上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人想像競合犯傷害罪，依現行刑事訴訟法第376條第1項第2款規定，不得上訴於第三審法院，惟因本件係於該條修正施行前之民國112年1月19日繫屬於第一審法院，依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，仍應依修正施行前之法定程序終結之，自得上訴於本院；另原判決主文第一項記載「原判決關於攜帶兇器強盜罪所處之宣告刑及定應執行刑部分，均撤銷」，將第一審判決已確定或原審尚未審理之其餘被告相關宣告刑、定執行刑一併撤銷，固有違失，然不影響於全案情節與判決本旨，非不得由原審以裁定更正之，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 114 年 11 月 28 日