最高法院刑事判決114年度台上字第5474號上 訴 人 陳文壽選任辯護人 陳世明律師上列上訴人因過失致人於死案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年8月5日第二審判決（114年度上訴字第124號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人陳文壽經第一審判決，論處其犯過失致人於死罪刑後，上訴人明示僅就第一審判決之刑提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於刑部分，改判量處其有期徒刑10月。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。
㈠原判決已就上訴人所為本件犯行，以其之責任為基礎，具體
斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
㈡上訴意旨以：原判決於量刑時就該當刑法第276條過失致人於
死罪之構成要件事實（被害人死亡之結果）為重複評價，違反禁止重複評價原則及刑事案件量刑及定執行刑參考要點第3點之規定。又告訴人及被害人母親對屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）提起國家賠償訴訟，業經法院判決部分勝訴。恆春鎮公所依國家賠償法（下稱國賠法）第3條第5項規定，對其有求償權。原判決卻認其未實際支付分文，無從執為有利於上訴人之認定。且未審酌其努力請求調解，均經告訴人拒絕之情狀，有判決不載理由之違法等語。
㈢惟查，原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使
其量刑裁量權限。又原判決載敘上訴人未確實監督救生員輪值正常運作及配置足額救生員，致救生員無法及時查悉被害人溺水，終致被害人因錯失黃金救援時間而死亡此一不可回復之重大損害，造成被害人家人恆久痛苦，實屬可責等語。旨在審酌、說明刑法第57條第8款、第9款所定「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪所生之危險或損害」等情狀，而非直接將刑法第276條過失致人於死罪之構成要件事由，重複執為科刑輕重之評價，並未違反禁止重複評價原則。又原判決已敘明上訴人曾對告訴人表達比照救生員郭力瑋條件進行和解之意遭拒絕，且告訴人已對恆春鎮公所提起國家賠償訴訟，恆春鎮公所亦有投保公共責任險，告訴人未來可獲足額填補。縱未特別說明恆春鎮公所將來得依國賠法第3條第5項規定，對上訴人求償，於量刑結果尚不生影響。執以指摘，並非適法上訴第三審之理由。
四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決就上訴人請求為緩刑之宣告一節，已說明上訴人如何無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑之理由。上訴意旨以：上訴人合法行使抗辯權，原判決卻認其徒耗諸多司法資源。又其62歲，無前科，素行良好，復於原審坦承犯行，表達和解賠償意願，更已退休，豈有可能再犯。原判決仍認其有再犯之虞，顯與事實不符。又其對社會規範之認知並無重大偏離，因過失犯罪，非無教化可能，執行刑罰之效用不大。原判決疏未考量上開因素，未予宣告緩刑，有適用法則不當之違法等語。惟查，原判決尚非僅憑上訴人未於第一審坦承犯行之犯後態度，即認其無暫不執行刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。此部分上訴意旨，核係對原審得為裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 11 月 24 日