最高法院刑事判決114年度台上字第5475號上 訴 人 朱守成上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月27日第二審判決（114年度原上訴字第3號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度調偵字第549號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人朱守成有如第一審判決事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於論處上訴人所處之刑(包含定應執行刑)部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。俱已說明第一審判決關於上訴人之量刑，並無違誤，應予維持之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
三、上訴意旨略以：
(一)告訴人即被害人劉皇昇於事發時，闖入上訴人所經營之「八個浪」熱炒店，並以椅子攻擊上訴人。是以，上訴人係為保護在場之家人及顧客，而持菜刀防禦，屬於正當防衛之防衛過當，應依刑法第23條但書之規定減輕或免除其刑。又上訴人於犯後已與劉皇昇成立民事上和解，並賠償損害，應符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原審未依上開規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違誤。
(二)上訴人於員警到場時，即主動坦承持菜刀砍傷劉皇昇之情，應符合刑法第62條之自首規定。又上訴人主動報繳所持有之非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）及子彈，並於偵查程序供述其來源與去向，就非法持有槍、彈等犯行，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、第4項前段之規定減輕或免除其刑。原審未依上開規定減輕或免除其刑，並有適用法則不當之違誤。
四、惟查：
(一)刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，犯該條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。是行為人除於偵查或審判中自白者外，並應供出其來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，方得獲邀此減免其刑之寬典。原判決說明：上訴人非法持有非制式手槍之時間，長達8年多，該非制式手槍並非原住民傳統獵槍，而係由仿手槍外型製造並組裝已貫通金屬槍管而成之槍枝，於事發時，並持該槍敲擊被害人潘柏程(已撤回傷害告訴)，致其頭部受傷。且上訴人僅因偶發衝突，即持菜刀追砍劉皇昇，造成劉皇昇受有左臉深切割傷合併左眼球破裂、額骨骨折等傷害，以及左眼視能毀敗之重傷，足認其主觀惡性與客觀犯罪情節重大，不足以引起一般人同情而顯可憫恕，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地；又上訴人於警詢中供稱：本件槍枝，是我大約於7至8年前，透過網際網路，在「華山模型店」購買的原型模擬槍等語，足見上訴人所辯，扣案槍枝來自原住民長輩，上訴人視為傳家之寶，符合原住民傳統狩獵文化報繳一節，與事實不符，亦無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定減輕或免除其刑等旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未依上開規定酌減及減免其刑違法云云，係就原審量刑裁量職權及已明白論敘說明之事項，徒憑己見，指為違法，洵非合法之第三審上訴理由。
(二)本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以
判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，原則上 不得主張新事實或提出新證據，作為提起第三審上訴之理由 。
刑法上之防衛過當，係指防衛行為超越必要之程度而言，必以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合，自不生是否過當之問題。
刑法第62條規定之自首，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始坦承犯行者，即與自首之要件未合。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減輕或免除其刑。此規定乃刑法第62條但書所稱之特別規定，自須符合自首之要件，倘不構成自首，即無適用此規定減免其刑之餘地。
1.卷查，上訴人及其原審辯護人於原審準備程序時，陳稱：不再主張有符合防衛過當、自首要件之事實等語(見原審卷第73頁)，亦未提出或聲請調查證據，且迄至原審言詞辯論終結前，均無相反之表示。上訴人於上訴本院後，始泛言主張其符合自首、防衛過當之要件，並有自首並報繳槍、彈等事實，依上述說明，已非合法上訴第三審之理由。
2.況依第一審判決之記載，上訴人係持非制式手槍，敲擊潘柏程頭部成傷後，劉皇昇見狀始持椅子砸向上訴人，上訴人更係於劉皇昇之友人已將其帶離後，再持菜刀追砍劉皇昇。足認上訴人持菜刀攻擊劉皇昇時，已不存在所謂現在不法之侵害，其顯非出於防衛之意思而為之，與正當防衛之要件不合，自無成立防衛過當之可言。又依卷內證據資料，顯示上訴人係潘柏程、蔡慶雲、江志隆已指證：上訴人持菜刀砍傷劉皇昇等情，並經警方調閱現場監視錄影畫面及在店內搜索查獲子彈10顆，而有確切之根據，可得合理懷疑上訴人涉嫌持菜刀砍傷劉皇昇及持手槍敲打潘柏程成傷等犯行後，始於警詢時坦承犯行，與自首要件已有未合；遑論上訴人所持有之非制式手槍及其他子彈，係江志隆於事發後放進在場人陳可婕之手提袋，而攜帶離去，警方查悉聯繫後，始由陳可婕交付予警方扣押，並非上訴人主動報繳。足認上訴人所為，既不符合自首，亦無報繳槍、彈之可言。而此又非有罪判決理由之應記載事項，則原判決因上訴人及其原審辯護人未再為主張，因而未說明何以不依上開規定減輕或免除其刑，即與理由不備之情形有別，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，漫言指摘：原判決未依上開規定減輕或免除其刑，有適用法則不當之違誤云云，係任持己見，漫指為違法，並非依據卷內證據資料具體指摘原判決有何不適用法則或如何適用不當，亦非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決關於量刑有何不適用法則或如何適用不當之違誤，或係就原判決量刑裁量職權之適法行使，或係就原判決已明白論敘說明之事項，任意指摘為違法，或係於原審判決後主張新事實，漫事爭論，顯均與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依前開說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 11 月 19 日