最高法院刑事判決114年度台上字第5484號上 訴 人 黃榮熙選任辯護人 陳鳳暘律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年7月9日第二審判決（113年度上訴字第5883號，起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第3757號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人黃榮熙經第一審判決論處共同犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法使用致水土流失未遂罪刑，並諭知相關之沒收、追徵後，提起第二審上訴，明示僅就量刑及沒收之部分上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於量刑及沒收部分之判決，改判處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，及為附條件之緩刑宣告，暨沒收已繳交犯罪所得新臺幣（下同）30萬元、未扣案犯罪所得78萬0,150元（含追徵），上訴人提起第三審上訴，則明示僅就原判決沒收部分上訴，惟原判決關於此部分已依調查證據之結果，載述憑以認定事實之心證理由，及審酌裁量之依據，俱有卷證資料可資覆核。
三、關於被告犯罪所得之證據調查，應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等罪責之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，除應適用嚴格證明法則予以確認外，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，則由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即為已足。而刑法第38條之2第2項亦明定過苛調節條款，若宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。此屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院倘已就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，而為裁量權之行使，即無違法。原判決係依憑證人即共犯黃忠信（另經緩起訴處分確定）之證述，及其所提出之記帳筆記本為據，敘明：上訴人支付黃忠信之金額應為21萬9,850元；復依刑法第38條之2第2項之過苛條款，衡酌上訴人另支付予施作水泥路面而不知情之何紹欽工程費用50萬元，倘予沒收恐有過苛之虞，應不予沒收，因而均予扣除，認定上訴人向業主施睿昌（另經判刑確定）取得犯罪所得180萬元中，具有事實上處分權限之金額為108萬0,150元（180萬元-21萬9,850元-50萬元=108萬0,150元，誤載為109萬7,650元），則除上訴人自動繳交之30萬元應予沒收外，剩餘未扣案之78萬0,150元，亦應予沒收追徵之旨（見原判決第6、7頁），於法要無違誤。上訴意旨猶以本案工程工期為3個月，扣除雨天實際施工期間為30日，期間應支付之租賃挖土機費用為27萬元、工資為9萬元、油錢為3萬元，則上訴人至少支付黃忠信39萬元，應予扣除，至其餘91萬元，因上訴人係受施睿昌詐騙，且黃忠信亦為共犯，卻因受緩起訴處分而無庸沒收其犯罪所得，指摘原判決未適用過苛條款裁量不予沒收，不符比例原則及平等原則，而有違誤云云，核係以主觀之意見，未見自己就本案犯行之分工，與其他共犯不同，對於原審採證認事及裁量職權之適法行使及原判決已經說明之事項，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 12 月 26 日