最高法院刑事判決114年度台上字第5491號上 訴 人 AD000-A110512B（人別資料詳卷）選任辯護人 魏雯祈律師
張誠律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月28日第二審判決（113年度侵上訴字第192號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第19856號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於AD000-A110512B強制猥褻AD000-A110512部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人AD000-A110512B（人別資料詳卷）有其事實欄所載強制猥褻被害人AD000-A110512（人別資料詳卷，下稱A女）之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違誤。又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、原判決是依憑證人即A女之姊AD000-A110512A（人別資料詳卷，下稱B女）於第一次偵訊時所為看到上訴人舔A女胸部之證述、社工許之偉有關B女表示先前提到上訴人有舔胸部係要報復捉弄上訴人時，A女在旁提及上訴人有舔其胸部之證詞、上訴人關於案發時與A女同住之供述、卷附兒童少年保護通報表、桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心保護個案手足摘要報告、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書（記載：編號2之米色連身裙採樣相對胸部內側微物，以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應。另檢出一女性體染色體DNA-STR型別，與A女型別相符，及檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人型別相符）及民國112年11月30日函（記載：編號2米色連身裙採樣相對胸部內側微物，以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，研判該檢體可能含有唾液）等相關證據資料，認定上訴人確有於110年10月2日下午某時在其住處內，將A女之衣物掀起，以舌頭舔舐A女之胸部，對A女強制猥褻（見原判決第2、3頁）。並說明：衡以人之胸部，非如四肢易與他人身體接觸，而唾液則留存在口腔內，一般正常之成年人不太可能任意將唾液滴淌至口腔外。上訴人並未從事洗衣家務，自無可能將其唾液滴淌至A女衣物上。倘上訴人未舔A女胸部，何以在A女之米色連身裙相對胸部內側，以唾液澱粉酶抗原檢測結果呈陽性反應，且檢出與上訴人型別相符之男性Y染色體 DNA-STR型別。刑事警察局之採集鑑定結果，足為上訴人舔舐A女胸部之補強證據。又由A女於第一審之證述，可知A女係憑自身經驗表達受侵害之過程，而非附和B女指訴遭上訴人舔胸部。另B女於第二次偵訊時所述內容，與B女所帶小抄內容相符，且B女於第一審作證前，B女家人有引導B女敘述之情形。B女於第二次偵訊、第一審審理時所述內容，是否出於真意、未受外力影響，非無疑問，自難遽信（見原判決第3至5頁）。
四、惟查：㈠卷附110年10月5日兒童少年保護通報表、性侵害犯罪事件通
報表均記載：「妹妹自述會被爸爸親嘴巴，詳細時間無法回答，並表示沒有被爸爸舔胸部，惟姊姊稱有目睹妹妹被舔，時間是110年10月2日，妹妹聽聞姊姊回答又改口稱有被爸爸舔胸部。」（見110年度他字第7011號卷第11、85頁）。新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案服務報告書則記載：「案主2說法（110年10月5日於○○國小輔導室）……案主2主動表示案父會親他，也會舔他的『ㄋㄟㄋㄟ』，但案主2沒有明確表達對於案父行為喜好。案主表示大概約從中班開始到大班，但上小學一年級後就沒有發生。後續社工員進一步詢問近期有無再發生，案主2回答沒有。」（見上揭他字卷第184頁）。又A女於110年10月7日檢察官偵訊時雖未指證遭上訴人舔胸部（見上揭他字卷第49至53頁），惟於110年10月27日B女向社工許之偉表示先前提到上訴人有舔胸部係要報復捉弄上訴人時，A女曾在旁提及上訴人有舔其胸部。嗣於112年9月7日第一審審理時證稱：「（這是姐姐跟另外一個檢察官講的，姐姐還有表演動作出來，姐姐表演說爸爸用手架住妳的雙手然後舔妳，然後妳跟媽媽喊救命，是否有這件事情？）沒有。」、「（爸爸有沒有舔過○○的胸部？）沒有。」、「（是不是有一次禮拜六在家裡二樓，因為爸爸本來有上班，後來有事回家去樓上拿東西，看到妳跟姐姐在玩，她就走過去把妳的衣服掀起來，舔妳的胸部？）沒有。」、「（有沒有爸爸有把妳的衣服掀起來，然後妳大哭，媽媽有上來看？）沒有，爸爸根本沒有這樣做。」（見第一審卷第223、261頁）。是A女關於有無遭上訴人舔胸部之指述，前後有所歧異。A女於110年10月5日究竟有無先表示未被上訴人舔胸部，聽聞B女回答後，才改口有被上訴人舔胸部？抑或A女「主動」表示上訴人會舔她的胸部？又B女雖稱於110年10月2日目睹A女被舔胸部，然與A女於110年10月5日表示上小學一年級後就沒有發生，近期沒有再發生一情不符，何者為可採？原審均未予調查釐清，且對上開A女有利於上訴人之證詞，全未說明不予採納之理由。即認上訴人有於110年10月2日下午某時（即A女就讀小學一年級），以舌頭舔舐A女之胸部。有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
㈡卷附刑事警察局鑑定書記載：因DNA-STR鑑定方法非常靈敏，
編號1至3連身裙相對胸部內側微物、編號2至3連身裙內側背部上側微物、內側背側裙襬微物均檢出同一種男性Y染色體DNA-STR型別，與上訴人型別相符。本案被害人A女與上訴人為父女，因此需考量該等檢出之微量男性DNA可能為同居之人日常生活中轉移所致（見上揭他字卷第160頁）。刑事警察局112年11月30日函則載述：編號2米色連身裙相對胸部內側研判含有唾液，DNA來源無法確認為唾液內之細胞。本案被害人A女與上訴人為父女，需考量該等檢出之微量男性DNA可能為同居之人日常生活中轉移所致（見第一審卷第 280頁）。另證人即鑑定人陳巧育於第一審除證稱：唾液是測量蛋白質，判斷有無唾液澱粉酶，無法檢測唾液是誰的。DNA測量只知道該位置含有誰的DNA，現有技術無法判斷DNA源自於唾液細胞或其他細胞。本件是在編號2米色連身裙相對胸部內側同一位置檢測出唾液反應及萃取出DNA，這件衣服整體上來講都有男性Y染色體。如上訴人與被害人居住在同一環境，因為DNA會轉移，不會固定在同一個地方，以洗衣機一起洗衣服時，有可能會轉移到其他部分等語（見第一審卷第
457、458、462、464頁）外。復證稱：「（如果居住在一起的父母、親人之間，他的衣物反覆的洗，洗過以後DNA跟唾液的成分還是殘留在衣物上？）有可能。」、「（唾液會像DNA一樣會轉移嗎？比如說唾液滴在褲子，上衣碰到褲子，就轉移到上衣，上衣就會有唾液？）這種狀況有可能。」、「（是要碰到濕濕的唾液，如果碰到乾掉的唾液？）也要看殘留唾液量跟摩擦力的力道才知道唾液會不會轉移。」（見第一審卷第459、461頁）。而A女母親AD000- A110512C（人別資料詳卷）於原審陳稱：一星期洗一次衣服，全家人衣服一起洗等語（見原審卷第146頁）。則編號2之米色連身裙相對胸部內側位置，以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應。另檢出與上訴人相符之男性Y染色體DNA-STR型別，有無可能係因同居之人日常生活中轉移所致？原審未予調查釐清，且對上開陳巧育有利於上訴人之證詞，全未說明不予採納之理由。僅憑上訴人未從事洗衣家務，自無可能任意將唾液滴淌至A女衣物上。推論上訴人確有舔A女胸部，始有上開陽性反應及檢出與上訴人相符之男性Y染色體DNA-STR型別，自嫌速斷。有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
五、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人強制猥褻A女部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 11 月 24 日