最高法院刑事判決114年度台上字第5493號上 訴 人 許斯文選任辯護人 郭浩恩律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月28日第二審判決（112年度原侵上訴字第8號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第1736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許斯文有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載分別對告訴人即未滿14歲之代號BT000-A110005號、BT000-A110006號兒童（人別資料均詳卷，以下依序稱A男、B男）強制性交、強制猥褻等犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯對未滿14歲之男子犯強制猥褻共29罪刑、對未滿14歲男子犯強制性交既（未）遂共7罪刑，並定其應執行刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則、論理法則，自不得指為違法。供述證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之理由者，即不得執為適法之第三審上訴理由。又所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。
㈠原判決已說明非依憑A男、B男之指訴為認定上訴人犯罪之唯
一證據，佐以上訴人之部分供述，勾稽證人宋○○、鄭○○（上2人為A男、B男之同班同學)、陳○宏（A男、B男就讀宜蘭縣○○國小〔下稱學校〕六年級導師，上三人合稱宋○○等3人）、A男之母、B男之母、薩○謙（社工師）、吳○庭（學校輔導老師）（上開證人之人別資料均詳卷）之證言，卷附案發現場照片、現場圖、學校行事曆、學校性別平等教育委員會調查報告（包含申請調查表、會議紀錄，下稱性平調查報告書）、學校輔導實施紀錄、精神鑑定報告書暨案內其餘證據資料，詳敘憑為判斷A男、B男所為關於上訴人分別於事實欄所載時地，以事實欄所示方式，對未滿14歲之A男、B男為強制猥褻、性交等行為既（未）遂之指訴與事實相符，所為已該當強制性交罪、強制猥褻罪構成要件之理由。復依調查所得，說明：⒈A男、B男案發時尚屬年幼，對於本案之部分過程，因時間、記憶及訊問者之方式等因素，先後所陳雖略有不同，惟對於上訴人以事實欄所示方式，對其等為強制性交、強制猥褻之基本核心事實，並無重大不一致之處，尚難僅以其等關於部分細節之陳述略有輕微出入，遽謂A男、B男之指訴全然不足採信。⒉斟酌A男就事實欄一㈡部分所為陳述，如何與宋○○證述情節相符。⒊宋○○等3人、A男之母、B男之母所述關於案發後，A男、B男陳述其等如何遭上訴人性侵害之情節時，A男有感覺很怪、害怕、快要哭及怕遭責備、不敢說等情緒反應，B男亦有害怕、不敢說及恐遭責罵等情緒反應，薩○謙、吳○庭所述於本案通報後，對A男、B男進行輔導接觸過程中所見之情緒反應，均係上開證人經歷見聞之描述及紀錄，非轉述自A男、B男之言詞或聽聞自他人陳述之累積證據，因而採為A男、B男指訴之補強證據。⒋佐以與A男、B男陳述相符之前揭卷附證據資料，因認A男、B男所述顯與事實相符而具有憑信性。復載敘如何判斷上訴人本件所為已妨害A男、B男之性自主決定自由，主觀上具有強制性交、強制猥褻犯意之依據。另對於上訴人及其辯護人所辯：本案僅有A男、B男之單一指訴或派生證據，其餘證人所言均為聽聞A男、B男指述所為之累積證據，不得作為補強證據；依學校訪談內容，可知訪談者已預先整理事件並要求針對具體特定事項說明，顯有不當暗示、誘導，A男、B男之證詞已遭污染，有重大瑕疵，且其2人就事發原因、場景、人數、過程、次數、重要情節等節，均無法清楚證述，於不同時期所作之書面紀錄有諸多出入、矛盾之處，甚至於同一時期，不同證人間就同一情節之描述亦有所出入，A男、B男所述憑信性有疑，無從認定上訴人有為本件犯行等辯詞及辯護意旨，如何均不足採納，及證人許忠木（上訴人之父）、曲○、林○○（人別資料均詳卷，均為A男、B男之同校同學）所述，為何不足以採為上訴人有利之認定等旨，併於理由內詳予論駁。另敘明本案事證已臻明確，辯護人聲請將上訴人送法務部調查局測謊一節，何以無調查必要性而不予調查之理由甚詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，非僅以A男、B男之指述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，並未違背經驗、論理及證據法則，亦無上訴意旨所指違背證據法則及判決理由不備、矛盾之違法，要難擷取證人片段證述，或割裂單一證據，遽指為判決違法。
㈡原判決既已說明A男所述何以足以採信之理由，縱未說明其餘
與判決本旨不生影響之其他相異證述如何不足採，或未以A男接受宜蘭縣政府社會處社工訪視時之陳述（下稱訪視調查報告）作為彈劾證據使用，仍屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，尚非上訴意旨所指理由不備之違法情事。
㈢上訴意旨以：A男、B男之指訴前後不一，顯有瑕疵，且學校
訪談前已對其2人有不當暗示、誘導，所述不可採信，性平調查報告書並非適格之補強證據，宋○○等3人均係傳聞證人，無法釐清事發經過，不具證據能力，亦不具憑信性，且所述前後矛盾，不得作為情況證據使用，且原判決援引上開供述證據與認定之犯罪事實相異；A男於訪視調查報告所述與之後指訴內容不同，原判決竟以該訪視調查報告不具證據能力，未說明何以不得作為彈劾證據之理由，指摘原判決有悖於證據法則、判決理由矛盾、不備之違法等語。核係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已明白論斷說明之事項，依憑己意而為指摘，或重為事實之爭執，顯非上訴第三審之適法理由。
四、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。又對質詰問權雖屬憲法保障之基本權，但並非絕對防禦權，基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權。被告之對質詰問權並非不可出於任意性之拋棄，倘被告於審判中捨棄對質詰問權，法院非不得視個別案情而有可容許雖未經被告之對質詰問，仍無損其訴訟防禦權之例外。卷查，原審審判期日，上訴人之辯護人均表示捨棄詰問A男、B男，且於曲○接受辯護人、檢察官交互詰問及審判長職權訊問後，經審判長詢以：「對於本院依職權訊問事項，有無補充詢問證人？」及「對於證人之證言，有何意見？」時，上訴人均答稱：「沒有」等語，辯護人均先後答稱：「沒有」及「辯論時表示」等語，嗣經審判長再詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人稱：「無」，辯護人均答：同歷次書狀所載，請求對上訴人進行測謊等語，有審判程序筆錄可稽。則上訴人及辯護人於原審辯論終結前，已捨棄對A男之對質詰問權，亦未聲請A男與曲○進行對質，復未主張就性平調查報告書尚有如何待調查之事項，顯認上開事項已無調查之必要。原判決就相關事證詳加調查論列，既認綜合其調查之結果，已適足證明上訴人有本件犯行之認定，核屬其審酌卷內證據資料，本於確信而為獨立之判斷，以事證明確，未再為其他無益之對質、調查，難認損及上訴人之對質詰問權或有調查職責未盡之違法。上訴意旨以：曲○所證有利於上訴人，原審應傳喚A男及曲○進行對質詰問，調查A男表示「是開玩笑的」動機與真意；性平調查報告書至多僅證明「或有發生侵害事件」，不能證明A男、B男遭上訴人強制猥褻、強制性交之次數，原判決未予調查釐清，遽行判決，指摘原判決有調查未盡、理由欠備之違法等語。此部分亦非適法之第三審上訴理由。
五、量刑輕重及執行刑之量定，均屬為裁判之法院得依職權裁量之範圍，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法。原判決於量刑時，關於上訴人所犯強制性交未遂部分，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，已以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀（包含上訴意旨所指上訴人未坦承犯行，已與A男、B男及其家屬達成和解之犯罪後態度），分別為刑之量定。復綜合審酌上訴人本件所犯各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量其個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應上訴人整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，而就其本案所犯之犯行所宣告之刑，酌定其應執行刑。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，亦無悖於公平、比例、罪刑相當原則，難認有濫用裁量權限之違法或不當情形。至於他案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。上訴意旨以：上訴人於原審與A男、B男及其等家屬達成和解，並賠償相當金額，展現悔意，原判決雖審酌及此，撤銷改判，然與未達成和解之類似案件相比，量刑仍屬過苛，未充分評價犯罪後態度，指摘原判決量刑有違比例原則及理由不備之違法等語。係對原審量刑職權之適法行使，依憑己意指為違法，同非適法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，依憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 楊皓清法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 115 年 6 月 17 日