最高法院刑事判決114年度台上字第5494號上 訴 人 林○勳選任辯護人 黃絢良律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國114年6月27日第二審判決（113年度原侵上訴字第11號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。第一審判決認定上訴人林○勳有如其犯罪事實欄一之㈠至㈨所載，分別對於A男、B男、C男、D男、E男、I男、J男及K男等少年（姓名、年籍均詳卷，其中D男、I男係14歲以上未滿16歲之人）為各該製造少年為猥褻、性交行為之電子影像，兼對D男為猥褻、對I男為猥褻暨性交各1次，及對H男（姓名、年籍詳卷，係14歲以上未滿16歲之人）為性交計3次之犯行，經論處如其附表（下稱附表）編號1、2、4、8、9所示製造少年為猥褻行為電子訊號共5罪刑（其中編號4所示對D男部分，想像競合犯對於14歲以上未滿16歲男子為猥褻行為罪）；編號3、5、7所示製造少年為性交行為電子訊號共3罪刑（其中編號7所示對I男部分，兼想像競合犯對於14歲以上未滿16歲男子為性交罪）；編號6所示對於14歲以上未滿16歲之男子為性交共3罪刑，並定應執行刑。檢察官明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認其中編號1至5、7至9部分之量刑尚有不當，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判分別處如原判決附表所示不等之宣告刑，且定應執行有期徒刑2年3月；另認其餘編號6部分之量刑並無違法或不當，乃予維持，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，且定應執行有期徒刑5月，已詳敘其理由。
二、上訴人上訴意旨略以：伊先前違反兒童及少年性剝削防制條例案件，與本件罪行係同時期所犯，惟因檢察官分別偵查起訴，造成伊訴訟權益受損；且伊始終坦承全部犯行，復有與各該被害人和解之誠意，然礙於其等並無意願，以致未能達成和解，非可歸責於伊；況伊所為製造少年為猥褻或性交行為之電子訊號等犯行，均係得各該被害人之同意拍攝，於性剝削拍製電子影像之犯罪類型中屬最輕之情節，足見倘對伊所犯罪行宣告法定最低度刑猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，符合刑法第59條關於犯罪情狀顯可憫恕規定之要件，而得酌量減輕其刑。詎原審疏未審酌上揭情狀，不依上開規定酌予減刑，殊有不當云云。
三、惟是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，乃實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，且必須犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有適用。若事實審法院未酌量減刑之裁量權行使，並未逾越法律授權之界限與範圍，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人性剝削及對於幼男為性交之犯行，調查審酌相關情狀，已敘明為何難認其犯罪有特殊之原因與環境，以致於在客觀上足以引起一般同情之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，並指駁說明上訴人在原審所示辯解無足採信之理由綦詳（見原判決第3至6頁）。核原判決之論斷，尚未逾越法律授權之界限與範圍，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件關於製造少年為猥褻、性交行為電子訊號，及對於14歲以上未滿16歲男子為性交部分之上訴，俱為違背法律上之程式，應併予駁回。又其中如前揭編號4所示製造少年為猥褻行為電子訊號重罪部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之對於14歲以上未滿16歲男子為猥褻行為輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之上訴同非合法，亦應從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 許辰舟法 官 林柏泓法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 11 月 21 日