最高法院刑事判決114年度台上字第5507號上 訴 人 莊財智上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年6月19日第二審判決（114年度上訴字第437號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第21312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決認定上訴人莊財智有其犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審變更起訴法條，論處上訴人犯製造少年性影像罪刑，並諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。
三、原判決係依憑上訴人部分不利己之供述、證人A女（民國000年0月生，真實姓名詳卷）之證言，佐以卷內上訴人與A女之通訊軟體對話（含訊息回收）紀錄、上訴人手機相簿存檔時間等證據資料作為補強，相互印證，斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人本件犯行。並載述如何依上訴人與A女就傳送自慰影片及裸露下體影像（下合稱本件性影像）之相關對話內容、時間，及上訴人手機相簿之下載、存檔時間之紀錄，判斷A女確有於網友以通訊軟體「色聊」過程中，依上訴人單純要求而製造、傳送本件性影像予上訴人觀覽。復詳述A女於警詢及偵查程序陳述其有傳送先前拍攝之照片及影片予上訴人等語，與其在第一審（筆錄記載為「甲女」）證稱傳送予上訴人之全部影像中，有部分是先前製作，部分是在與上訴人通訊對話，而製作性影像傳送等語尚無矛盾，且不足為有利上訴人之證明。至於上訴人否認犯罪，辯稱僅向A女索取既有影像，未涉製造犯行等語，如何與卷內事證不符，而不可採各等旨，亦於理由內指駁甚詳。所為論斷，均有卷存事證足憑，並非僅憑A女單一指證為唯一證據，亦無認定事實未憑證據，或適用補強、經驗、論理等證據法則不當等違誤，自屬原審採證認事之適法職權行使，不得任意指摘為違法。又依卷內筆錄記載，上訴人僅主張A女關於本件性影像是否為112年6月26日對話後製造一節，可能因記憶模糊，應以其警詢、偵查之陳述為可採；且於原審提示卷內資料調查後，審判長詢問「有無其他證據請求調查」時，上訴人及其原審辯護人均明確答稱「沒有」（見原審卷第79至82頁）。原審認為本件犯罪事證已臻明確，未再贅行無益之調查，亦無調查未盡之違誤可言。
四、原判決已說明上訴人本件犯行並無特殊原因或環境，綜觀其犯罪情狀與行為人情狀，亦無足以引起一般同情而堪予憫恕之情形，故無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。第一審業已以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人與A女及其母即告訴人B女成立調解並給付賠償完畢等刑法第57條所列一切情事而為量刑，係屬妥適，而予維持並補充說明理由。核其所量刑度，並未逾越法定刑範圍，且已兼顧有利與不利之科刑資料，尚無濫用裁量權，亦無違背公平、比例或罪刑相當原則之違誤，自屬原審刑罰裁量職權之適法行使，不得任意指摘為違法。
五、上訴意旨主張A女警詢供述與本件案發時間較近，較為真實可採，或稱第一審用以訊問A女之不公開內容卷內對話紀錄，未當庭提示予上訴人，有礙其實質答辯及防禦權行使，而有訴訟程序之瑕疵，或稱諸多影像已經A女收回，無從確認具體內容，原判決僅憑A女單一且前後矛盾之供述，逕為上訴人有罪之認定，未審酌上訴人已與A女及其家人成立和解之犯後態度暨本案情節，而有量刑過重之違法等語。均係置原判決所為明白論斷於不顧，僅以自己主觀之說詞，對於事實審法院採證、認事及量刑之適法職權行使，任意指為違法，或單純為事實上枝節爭辯，或非依據卷內資料漫為指摘。
核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 游士珺法 官 許辰舟法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 114 年 12 月 23 日