最高法院刑事判決114年度台上字第5510號上 訴 人 吳嘉文
劉建業上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月29日第二審判決（114年度上訴字第216號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第8408、8409號、112年度偵字第748、749號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人吳嘉文有原判決犯罪事實欄所載非法持有非制式手槍、妨害公眾往來安全、恐嚇危害安全犯行明確，因而撤銷第一審關於非法持有非制式手槍罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處共同犯非法持有非制式手槍罪刑；並維持第一審論處犯妨害公眾往來安全罪刑及就非法持有非制式手槍部分所為相關沒收宣告等部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，亦詳述其調查取捨證據之結果及認定犯罪事實之心證理由。又原判決以上訴人劉建業經第一審依想像競合犯，從一重論處共同犯非法持有非制式手槍罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經審理結果，撤銷第一審判決量刑部分之判決，改判量處有期徒刑5年，併科罰金新臺幣1萬元，已詳敘其量刑審酌之依據及裁量之理由。均有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)吳嘉文部分本案具殺傷力之手槍及子彈(下稱本案槍彈)非其所有，係丁詠軒置放在其所有000-0000號自用小客車(下稱B車)車上，其係接到丁詠軒之來電，始悉車上置放有本案槍彈，其取出交給劉建業，是要其拿去警局報案，自不構成非法持有槍彈之犯行；且因遭多輛車子追撞、毀損車輛及堵車，其才會有超速闖紅燈等行為，應屬緊急避難，原判決認不符合緊急避難要件，均有違法。縱認其非法持有槍、彈，僅短暫持有，亦未供其他犯罪之用，情節尚屬輕微而有法重情輕之情形，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有違誤等語。
(二)劉建業部分其非本案槍彈所有人，持槍時間短暫，對空鳴槍係為嚇退他車之追逐衝撞而為之避險行為，犯後配合交代槍、彈來源且自白，犯後態度良好，情輕法重，足以引起一般之同情，應依刑法第59條規定酌減其刑；且原判決所量處之刑過重，有罪責顯不相當之情形等語。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決認定吳嘉文上揭各犯行，係依憑其不利於己之部分供述、證人即同案被告劉建業、丁詠軒、張浡濠、陳煜翔(均判處罪刑確定)、證人連唯佑之證述、相關行車紀錄器錄影檔案之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為判斷；並敘明上訴人駕駛B車出現○○縣○○鄉○○路三抱竹橋，與丁詠軒有債務糾紛之張浡濠誤以為丁詠軒在B車內，即與陳煜翔分別駕駛車牌號碼000-0000自用小客車(下稱A車)、000-0000自用小客車(下稱C車)在後追逐B車，吳嘉文為擺脫A車及C車，從上開三抱竹橋西端開始，一路行駛至宜蘭縣政府警察局宜蘭分局處，沿途以競速追逐、跨越雙黃線、逆向、闖越紅燈等方式駕車行駛於道路上，致生公眾交通往來之危險；於追逐過程中，吳嘉文經丁詠軒告知有人追車並依指示自B車副駕駛座前置物箱內取出本案槍彈，交予坐在右後座之劉建業持以對空連開2槍，以此恫嚇駛A車追逐在後之張浡濠；吳嘉文為智識正常之成年人，復有非法寄藏槍枝之前案紀錄，理應知悉持有槍彈之嚴重性，仍受指示而取出本案槍彈交由劉建業對空鳴槍，主觀上有支配本案槍彈之意願，其與丁詠軒、劉建業有持有槍彈之犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯；吳嘉文駕駛B車雖遭張浡濠駕駛A車追逐、碰撞，而有緊急危難情狀存在，然追逐過程中之競速追逐、跨越雙黃線、逆向、闖越紅燈等方式之駕車行駛，難認所帶來對於公眾之危險，與其保全個人法益具有客觀上之必要性，應無駕車在道路上追逐之必要，更非維護其生命、身體、財產法益之不得已手段，其所為顯有妨害公眾往來安全之犯意存在，且不符合緊急避難之要件；所為該當非法持有非制式手槍、妨害公眾往來安全、恐嚇危害安全等罪構成要件之理由綦詳；對於所為無非法持有本案槍彈、無妨害公眾往來安全犯意等旨之辯詞，委無可採等各情，記明其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就劉建業上揭犯行，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並將其犯後坦承犯行，態度尚稱良好併列為量刑審酌因素，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人2人所犯各罪之情狀，認均無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其等之刑，亦無違法可指。
六、上訴人2人之上訴意旨，或係對原審採證認事之職權行使及原判決已說明指駁之事項，或單純就量刑職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其2人非法持有非制式手槍、吳嘉文妨害公眾往來安全、恐嚇危害安全部分之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。又上開劉建業得上訴第三審之非法持有非制式手槍部分既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第305條之恐嚇危害安全部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 114 年 11 月 24 日