最高法院刑事判決114年度台上字第5535號上 訴 人 鄧雲勝選任辯護人 柯志諄律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月7日第二審判決（114年度上訴字第1367號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第10432、12840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決就關於鄧雲勝所犯轉讓禁藥罪之量刑部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即轉讓禁藥部分）：
一、原判決以上訴人鄧雲勝有如第一審判決事實欄㈡部分所載之犯行，經第一審判決論處轉讓禁藥罪刑後，因上訴人明示僅就量刑部分提起第二審上訴，遂依第一審判決認定之犯罪事實及論罪為審查基礎，認其此部分之量刑並無違法或不當，因而維持此部分科刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分關於刑之上訴。固非無見。
二、惟查，轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。並本於同一法理，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，應適用該條項規定減輕或免除其刑，此乃本院最近之統一見解。原判決引述臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）113年度偵字第11615、12839號起訴書關於黃茂杰於民國113年7月13日4時17分，涉嫌販賣甲基安非他命予上訴人（見原判決第3至4頁）之記載，並以此認定黃茂杰於該次販賣之毒品，與上訴人於113年4月9日20時55分、同年5月6、12、15日、6月6、29日分別販賣甲基安非他命予羅清福、林鑫魁之行為並無關聯。然原判決就上訴人轉讓禁藥部分，另引用第一審判決事實欄㈡所認定，上訴人有於其附表編號7所示之時間（即113年7月12至15日間某時許），在住處房間內轉讓甲基安非他命1小包予陳欣妤之行為；此外，陳欣妤先於警詢時證稱，上訴人係於113年7月13日7時30分許為該次轉讓禁藥行為等語，翌日於檢察官偵訊時則改證稱，上訴人係於113年7月15日7時許為該次轉讓禁藥行為（見新竹地檢署113年度偵字第10432號卷第19、68頁）。倘若無訛，上訴人此部分犯行，非無可能係發生於黃茂杰販賣甲基安非他命予上訴人行為之後，則其轉讓禁藥犯行是否與供出本件甲基安非他命之來源有關，依前揭說明，攸關上訴人所犯轉讓禁藥犯行有無毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定。原審僅敘明上訴人就販賣第二級毒品犯行部分，與毒品條例第17條第1項規定要件不符（見原判決第5頁），未予調查釐清上情，並於判決理由剖析說明，自有調查未盡及判決理由不備之違法。
三、上訴人此部分上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，且因原判決上述違法情形，已然涉及刑罰減免事由存否之認定及科刑範圍辯論程序之踐行，基於訴訟權之保障及審級利益之維護，本院無從據以自為裁判，應將原判決關於上訴人轉讓禁藥部分所處之刑撤銷，發回原審法院更為審判。
貳、上訴駁回（即販賣第二級毒品部分）：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。第一審判決關於此部分，認定上訴人有如其事實欄所載，販賣第二級毒品甲基安非他命6次之犯行（詳如其附表編號1至6所示），經論以販賣第二級毒品共6罪刑，並諭知相關之沒收暨追徵。上訴人明示僅就上開判決之量刑部分提起第二審上訴，原審乃以第一審判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查之基礎，認其此部分之量刑並無違法或不當，因而予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其理由。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原審認伊聲請傳喚證人黃茂杰，以證明有因伊供出毒品來源
，而查獲其他正犯或共犯等情，尚無調查之必要。然黃茂杰確因伊具體供出毒品來源之資訊，使偵查機關得以發動偵查並起訴；且伊於原審聲請傳喚黃茂杰，以證明伊於113年4月9日至同年6月29日間販賣予羅清福、林鑫魁之甲基安非他命，均係購自黃茂杰，此攸關能否依毒品條例第17條第1項規定減免其刑，原審未進一步調查釐清即謂無該規定之適用，容屬速斷。
㈡原審依新竹地檢署113年度偵字第11615號卷（下稱他案偵卷
），認黃茂杰販賣第二級毒品之行為與本件並無關聯，然此係因新竹地檢署當時之偵查行為均侷限於監聽方式所致，黃茂杰是否於更早之時期有販賣毒品且與本件相關，非不能以其他方式調查。惟伊供出毒品來源為黃茂杰後，未見新竹地檢署或新竹縣政府警察局橫山分局（下稱橫山分局）啟動任何偵查程序，未傳喚黃茂杰到案說明，原審亦未予調查，即為不利於伊之認定，自有調查職責未盡，判決理由欠備之違失。
三、刑罰減輕或免除事由有無之證據取捨與認定，係屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。又毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言；且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。另法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，即不能指為違法。原判決就上訴人之犯行，何以無從依毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，已於理由內說明略以：上訴人前供稱其有時會請黃茂杰幫忙調貨等語，經第一審法院函請橫山分局偵查、移送後，業由新竹地檢署檢察官以113年度偵字第11615、12839號起訴黃茂杰涉嫌販賣第二級毒品罪嫌。然依該起訴書犯罪事實欄及附表，係載敘黃茂杰涉嫌於113年7月13日4時17分販賣甲基安非他命予上訴人，顯係於上訴人本件分別販賣甲基安非他命予羅清福、林鑫魁（同年4月9日至6月29日間）後之行為，難認與其於本件販賣之毒品有何關聯，是上訴人供出毒品來源，與其本件所涉販賣之毒品無關。至上訴人與林鑫魁於113年4月6日20時35分電話譯文，雖提及「阿杰」（即黃茂杰），然上訴人與林鑫魁均分別供（證）稱，該次通話結束後兩人並未見面；另上訴人與黃茂杰於113年6月7日17時15分電話譯文中，雖曾敘及黃茂杰晚一點就過去等語，但上訴人與黃茂杰均一致供稱，該次通訊結束後，雙方沒有見面，也沒有毒品交易等語。是依本件事證難以證明上訴人販賣予羅清福、林鑫魁之甲基安非他命來源為黃茂杰，自無從以毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑等旨。且卷查黃茂杰經警方播放通訊語音後僅供稱，伊印象中只幫上訴人拿過1、2次甲基安非他命，甚至覺得只有1次，伊是先給上訴人1克，第2天再到工寮拿剩下的1克給他，這是7月份的事情等語（見他案偵卷第66、75至76頁），可見依黃茂杰之供述及相關事證，於檢察官盡調查之能事後，亦僅查獲其於113年7月13日4時17分交付上訴人甲基安非他命之事實，故僅起訴黃茂杰該次犯行。基此，原審本難以期待偵查機關就此再為進一步之調查，已難以證明上訴人販賣毒品之來源為黃茂杰，故未依上訴人之聲請傳喚黃茂杰，尚無應於審判期日調查之證據未予調查之情形。
四、原判決認上訴人並無上開條項減免其刑事由，其所為論述，悉與卷證資料相符，並無上訴意旨所指證據調查未盡、判決理由欠備之違法。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為爭執，自非合法之第三審上訴理由。揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 陳松檀法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 1 月 26 日