最高法院刑事判決114年度台上字第5537號上 訴 人 葉家男上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年6月11日第二審判決（114年度上訴字第195號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第15150號，112年度偵字第4880號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人葉家男有如其犯罪事實欄所載販賣第一級毒品等犯行，因而論處上訴人犯販賣第一級毒品共2罪刑，及單獨或共同販賣第二級毒品共6罪刑（單獨5罪、共同1罪），及為相關沒收、追徵、沒收銷燬之諭知。上訴人不服第一審判決，並僅就刑之部分上訴。原審審理結果，以第一審之量刑並無違誤，而維持第一審所為科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴得對於判決之一部為之，並得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。又當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，則未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。本件上訴人於原審審理中，已明示僅就刑部分提起第二審上訴，並未包括第一審所認定的犯罪事實、罪名、法律適用及沒收，且撤回刑以外之上訴（原審卷第147、183至184頁）。上訴意旨以卷內證據尚無從認定其主觀上有販賣毒品之意圖，可能僅是轉讓、幫助販賣、或代購毒品等語，係就原判決所未認定之犯罪事實提起第三審上訴，依上揭說明，並非適法之第三審上訴理由。
四、當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，如該證據在客觀上有調查之必要，且足以動搖原判決就犯罪事實之認定者，即應予調查。法院於上開當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，始得居於補充地位，斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查證據。但專為利益被告而攸關公平正義之證據，法院始負有依職權調查之義務。亦即，法院就當事人所聲請具有必要性、重要性之證據或應依職權調查之證據而未予調查，方有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。倘非案內已經存在，當事人亦未聲請調查，復非專為利益被告而攸關公平正義之證據，而法院綜合其他證據已可為事實之判斷者，其未予調查，即不能指為違法。本件原判決已敘明依屏東縣政府警察局內埔分局之函文及臺灣屏東地方檢察署檢察官之起訴書，上訴人雖有提供警方證據因而查獲林○○、黃○○（名字詳卷）為其販毒上游，然該2人涉案部分與上訴人所犯如原判決附表編號5至6之犯行無涉，而無毒品危害防制條例第17條第1項減、免其刑之適用等旨（原判決第4頁）。再者，上訴人及原審辯護人亦未於原審聲請調查其他證據（原審卷第185頁）；則原判決因綜合卷內證據，已足認定上訴人無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，而未再傳喚林○○、黃○○等為無益調查，並無違法可指。上訴意旨以原判決未依職權傳喚林○○、黃○○以確認其是否有毒品危害防制條例第17條第1項之適用等詞，指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，亦非適法上訴第三審之事由。
五、刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條科刑之一切情狀，始為量刑，認無不當，應予維持等旨（原判決第7至8頁）。核其量定之刑，未逾越法律規定之刑度，宣告刑亦屬輕度，並無濫用裁量權限致過苛之違法情形。上訴意旨以原判決於量刑時，未實質論究上訴人犯罪動機、目的、手段、智識程度，以致量刑不當等語，指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。
六、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於
第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而 資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始主張黃宏益、邱俊傑警詢、偵查中所述並無證據能力而不得作為認定其犯罪之證據，核係在法律審主張新事實及提出新證據，依上述說明，當非適法之第三審上訴理由。
七、綜上，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 19 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 高文崇法 官 陳芃宇法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 11 月 25 日