最高法院刑事判決114年度台上字第5540號上 訴 人 邱科達選任辯護人 張淑琪律師上 訴 人 高夢嬬上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年5月13日第二審判決（113年度原上訴字第27號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第44378、44463號，111年度毒偵字第3742號，112年度偵字第2345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人邱科達、高夢嬬均犯行明確，因而撤銷第一審判決關於其附表三編號2、3部分所示邱科達、高夢嬬之無罪判決，改判論處邱科達、高夢嬬販賣第二級毒品罪刑（各1罪）及諭知相關沒收、追徵。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、按被告對於不利於其之證人（即所謂「敵性證人」）於審判期日為反對詰問，係屬被告憲法上之權利，且敵性證人於審判中到庭供述者，原則上應依法具結，法官及當事人、辯護人並可觀察其供述時之態度及內容，以檢驗該敵性證人之證言可信度，而為刑事訴訟法所明定之「人證」調查方法，故敵性證人之「審判中陳述」，除法律另有明文者外，須經上開調查程序，始得作為認定被告犯罪事實之依據；至敵性證人於「審判外之陳述」，性質上係屬傳聞證據，原則不得作為證據，然其中以敵性證人所在不明而無法傳喚或傳喚不到為由，而須使用該敵性證人於審判外陳述作為證據者，倘主張使用該傳聞證據之當事人已依法聲請傳喚該證人（實際上係由法院應對造當事人之聲請或依職權傳喚者亦同），法院並已盡促成該證人到庭接受詰問之義務，該證人無法到庭接受詰問並非可歸責於國家機關之故意或過失所致，且該證人於審判外之陳述另符合傳聞例外要件（如刑事訴訟法第159條之1、159條之3、第159條之5），合於其他證據法則要求（如補強法則、具結等），並經法院依證據形式而踐行合法之調查程序（如刑事訴訟法第165條之書證調查程序），自仍得資為認定被告犯罪事實之依據。本件原判決已說明證人陳妍柔於警詢時之證述並無證據能力，另就陳妍柔於檢察官偵訊時之證言，則以高夢嬬及其原審辯護人均未爭執其證據能力，迄至本案言詞辯論終結前，高夢嬬及其原審辯護人亦未聲明異議，故認陳妍柔於檢察官偵訊時之證言有證據能力等旨（見原判決第3頁）；且查，於第一審審理時，高夢嬬之第一審辯護人業於準備程序聲請傳訊陳妍柔，於第二審審理時，檢察官亦聲請傳喚陳妍柔，並經第一審及原審法院迭次應聲請人要求傳喚、拘提陳妍柔，陳妍柔均無故不到，足認法院已盡促使陳妍柔到庭之義務，且其不到庭亦無從認可歸責於國家機關之故意或過失所致（見第一審卷第250、329、422頁、原審卷第174、241、306頁）；又原審於審理期日，就陳妍柔之偵訊筆錄，依法對高夢嬬之原審辯護人（高夢嬬經合法通知未到庭）、檢察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予辯護人充分辯明之機會（見原審卷第307至308頁），且陳妍柔於檢察官偵訊時所為供述，亦經依法具結在案（見偵44463卷第251至254頁），原判決併已敘明陳妍柔於偵查中所為不利於高夢嬬之證述，如何與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定高夢嬬本件犯行之唯一證據，更未以高夢嬬於原審審理時未到庭，即謂高夢嬬放棄對於陳妍柔之對質詰問權。依上揭說明，高夢嬬於事實審法院固未對陳妍柔行使對質詰問權，然原判決採用陳妍柔之偵訊經具結之陳述為證據，已合於前揭例外容許之情形，自不能指為違法。至原審應檢察官聲請傳拘陳妍柔不到後，陳妍柔於審判中之證述雖非無調查之必要，然已屬不能調查之證據，原判決以刑事訴訟法第163條之2第2項第1、3款規定駁回檢察官傳訊陳妍柔之聲請（見原判決第10頁），其中依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定駁回聲請部分雖有違疵，然不影響判決本旨，仍無違法可言。高夢嬬上訴意旨徒憑己見，謂檢察官未盡舉證責任聲請陳妍柔到庭進行交互詰問，陳妍柔縱經多次傳拘未到庭仍非不能調查之證據，陳妍柔於本案並無刑事訴訟法第159條之3各款事由存在，原判決逕行認定高夢嬬未到庭係自願放棄對質詰問權行使云云，而指原判決違法，核其所指，與卷證資料均有不符，且原判決既未援用陳妍柔之警詢陳述，即無刑事訴訟法第159條之3規定之適用餘地，此部分上訴意旨亦屬誤會，均非適法之第三審上訴理由。
三、證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者）等必要共犯，惟補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部為必要，只要其中重要部分經過補強，而可擔保共犯自白之真實性，且補強證據與共犯自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。原判決依憑邱科達、高夢嬬所為不利於己之供述，佐以證人張安正、陳妍柔之證述，並參酌邱科達與張安正、高夢嬬與陳妍柔於本案犯行時會面之監視器畫面翻拍照片，認定邱科達、高夢嬬分別有意圖營利而販賣第二級毒品予張安正、陳妍柔之犯行，並說明邱科達、高夢嬬均辯稱並無販賣毒品行為云云，如何不可採信；且就張安正、陳妍柔供述邱科達、高夢嬬販賣第二級毒品犯罪構成要件中客觀要素之重要部分，已分別以邱科達、高夢嬬所為不利於己之供述、邱科達與張安正、高夢嬬與陳妍柔於本案犯行時會面之監視器畫面翻拍照片加以補強，而可擔保張安正、陳妍柔供述之真實性，而以該等補強證據與張安正、陳妍柔之供述相互利用，亦足使犯罪事實獲得確信等旨，並非僅憑張安正、陳妍柔之供述為唯一證據，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。至張安正就其向邱科達購買第二級毒品甲基安非他命之次數，前後所述雖有不一，然張安正確有於民國111年7月22日下午5時許，在臺中市太平區大興十一街207號全家便利商店太平新興店內，向邱科達購買第二級毒品甲基安非他命，並交付新臺幣（下同）3000元予邱科達之本案犯行，業據張安正於第一審審理時證述明確（見一審卷第400至405頁）；至檢察官偵訊時，張安正就本案犯行時間雖稱係111年7月12日云云（見他卷第231至232頁），然觀諸其所述購買對象、地點、金額，顯係同年月22日之誤述；又張安正業於第一審審理時明確指稱係用LINE打電話（按即通訊軟體LINE之通話功能）與邱科達聯絡（見第一審卷第399頁），故張安正於偵訊時先稱以LINE與邱科達聯絡，再稱電話裡面約等語（見他卷第232頁），亦無矛盾可指；邱科達上訴意旨以張安正證言前後矛盾，指稱原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。又張安正、陳妍柔分別向邱科達、高夢嬬購買第二級毒品之證述，除有邱科達與張安正、高夢嬬與陳妍柔於本案犯行時會面之監視器畫面翻拍照片可資補強外，邱科達亦不諱言當天不確定是張安正拿毒品給其、或其拿給張安正，高夢嬬則坦認當日有收到陳妍柔交付之2000元，亦經原判決分別執為張安正、陳妍柔證述之補強證據，邱科達、高夢嬬以本案僅有前揭監視器畫面翻拍照片可資補強，就原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，核與卷內資料不符，亦非適法之第三審上訴理由。
四、按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言；如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，均與所謂違背法令之情形不相適合。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。原審於審判期日，審判長詢問「有無證據提出或請求調查？」時，邱科達及其原審辯護人、高夢嬬之原審辯護人均稱「沒有」（見原審卷第314頁），邱科達上訴意旨以原審未再傳訊張安正到庭、未勘驗張安正手機、未對張安正採尿送驗，指稱原判決違法，核或就同一證據重複聲請調查、或不具推翻原審判決所確認事實之必然性，且係在第三審請求調查新證據，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等之上訴為違背法律上程式，皆予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 陳芃宇法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 11 月 24 日