最高法院刑事判決114年度台上字第5546號上 訴 人 郭冠瑋選任辯護人 劉世興律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月18日第二審判決（113年度上訴字第4995號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度軍偵字第219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭冠瑋有如其事實欄所載，販賣第三級毒品愷他命予唐彥暉之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑7年10月，並諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人之第二審上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.原審於民國114年5月21日之審判期日離上次之審判期日（114年4月16日）已逾15日，且合議庭法官有所更迭，審判長未諭知更新審判程序，所行訴訟程序已有瑕疵。
2.原判決已引用唐彥暉與警詢相同之偵查證述為伊論罪依據，仍認唐彥暉警詢證述為證明本案犯罪事實存否所必要，而有證據能力，顯有違法。伊之原審辯護人於原審審理時已主張，伊與唐彥暉之微信對話紀錄截圖2張，係以其對話內容之真實性為待證事實，屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定無證據能力，原判決未論述上開證據如何有證據能力，逕採為伊之論罪依據，同有違法。
3.卷附上開譯文始終未提到「給你」，或「2包」，或「你要的」等有交付毒品之字語，其內所示「那你很省的抽噎，這個1.2公克」、「一包快15支」，是伊與唐彥暉討論1包愷他命可以抽多少支菸，並非伊當日有交付愷他命給唐彥暉。再參以上開譯文所示，伊最後表示「那大概1500、3500、8500、9500是這一趟的，然後加5000，能1萬4就萬4，不夠我再跟他講一下，看你能多少，先走囉」等語，核與唐彥暉警詢所證，目前還欠伊新臺幣（下同）約1萬4000元等語相符。
倘伊當日有與唐彥暉交易毒品，伊不會如行車紀錄器譯文所示，上車就提到「你今天要給我那個錢」，或「你沒那個錢給我，我沒辦法幫你找」等語，足認伊當日並未交付愷他命給唐彥暉，只是為了收取唐彥暉之前積欠伊之價金3000元，原判決以上開譯文認定上訴人有本案犯行，有理由不備之違法。
三、惟查：㈠「審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更
新審判程序。」、「審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序。」刑事訴訟法第292條第1項、第293條分別定有明文。此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行審判期日開庭時，倘已超過一定時日或參與審判程序之法官已有更易，即應重新實施應於審判期日踐行之所有程序，為落實直接審理及言詞辯論精神，自須有重新審理之實質作為。惟審判程序曾否更新，應以實際上是否已踐行更新審理之程序為準，法院雖未諭知更新審理，審判筆錄亦無諭知更新審理之記載，但只要法院實際上已更新審理，即不能指為違法。本件原審固曾於114年4月16日行審判程序，傳喚證人唐彥暉到庭交互詰問，因其未到庭而改期，該次並未提示證據進行辯論，同年5月21日所為審判程序始對唐彥暉為詰問，並依法提示證據，進行辯論（分見原審卷第117至1
19、139至159頁）。則前次之審判程序既無進行審判程序之實，其後之審判程序縱未諭知更新審理或提示之前之審理情形，對上訴人之訴訟上權益並不生影響。上訴意旨指摘原審有未諭知更新審判程序之違法，並非上訴第三審之合法理由。
㈡對話紀錄是數位軟體所儲存，為參與人員間對話當時所呈現
之連續互動內容及情境表達之紀錄，其內容既皆係依據通訊軟體之儲存功能，以機械性能所儲存，有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，並非供述證據。原判決已說明：其所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且各該證據均經原審於審判期日依法進行證據之調查、辯論，上訴人於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力（見原判決第3頁），核無違誤。上訴人對微信對話內容之真正並不爭執，僅爭執其為審判外之供述，屬傳聞證據而無證據能力，依上所述，顯係對證據性質之誤解，原判決縱未說明，對判決結果亦不生影響。再者，上訴意旨亦認為唐彥暉於偵查中之證述與警詢時相同，而無採用其警詢證述之必要，縱原判決贅引或誤認唐彥暉之警詢證述有必要性而具證據能力，對判決結果亦無影響。上訴意旨就原判決有關證據能力部分違法之指摘，均非上訴第三審之合法理由。
㈢採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑卷內證據資料綜合判斷後，認定上訴人於112年5月6日8時12分許，在桃園市桃園區萬壽路3段111號之統一便利超商桃農門市前，進入唐彥暉停放在該處之車輛內，向唐彥暉收取3000元，販賣愷他命2包予唐彥暉。並說明：上訴人已供承有於上開時、地收取唐彥暉3000元，唐彥暉於偵查時亦證稱有於上開時地以3000元向上訴人購買愷他命2包。再觀諸2人以微信對話相約於統一便利超商桃農門市，唐彥暉傳送「3」之訊息，上訴人並未質疑，心領神會表示「嗯嗯」，前往赴約。且由唐彥暉所駕車輛之行車紀錄器譯文所示內容，可見2人討論1包可以抽多久時，唐彥暉表示「1包大概15支」，上訴人則回應「那你很省的抽噎，這個1.2克而已」，另再表示「…阿反正下一趟還要繼續拿，我拿了一樣聯絡你」、「如果我去當兵就照我那個方式，我可以給你掛，可是你要跟我保證說下禮拜回來的時候我能看到錢」、「那個錢能多結給我，就多結給我一點，我先丟給他」等語，可見上訴人對於唐彥暉施用愷他命之重量為1包1.2公克，知之甚詳，核與警方於同日時30分，2人甫交易完畢，自唐彥暉處扣得之愷他命2包毛重2.4095公克，平均1包愷他命約1.2公克相符。再者，上訴人向唐彥暉表示，之後其去當兵，還是可以相同模式進行毒品交易，並要求唐彥暉準備金錢處理，「掛」著毒品交易費用，足證上訴人確有本案犯行甚明。其雖辯稱：唐彥暉給我3000元是清償之前積欠我的小額債務云云，然查，上訴人就唐彥暉向其借款多少乙節，前後所供不一，已有可疑，遑論其自本案查獲後迄今，從未提出任何借貸相關證據，是其所辯，徒託空言，礙難採信。已就何以認定上訴人有本案犯行，所辯何以不足採信，詳加說明、論述取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨徒為單純事實之爭執，同非上訴第三審之合法理由。
四、上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任憑己意再為爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 114 年 12 月 15 日