最高法院刑事判決114年度台上字第5558號上 訴 人 李寬鄰選任辯護人 林福容律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年8月12日第二審判決（114年度上訴字第349號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第17194、20978號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並
未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審判決論處上訴人李寬鄰犯販賣第二級毒品共2罪刑暨定應執行刑，及諭知相關沒收銷燬、追徵後，上訴人明示僅就第一審判決之量刑提起第二審上訴，經撤銷第一審關於量刑及應執行刑部分之判決，分別量處如原判決附表編號1至2「宣告刑」欄所示之刑，暨定其應執行刑。已詳敘其刑罰裁量之理由。
三、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法。原判決說明上訴人雖於警詢供承本案兩筆交易大麻之客觀情節，惟於偵訊中辯稱：均無獲利等語，其於第一審準備程序及審判期日初期均未承認檢察官起訴之事實，及至第一審審判期日事實及法律辯論時，始改為認罪等情，依其警詢、偵訊及第一審審理時之供述觀之，難認上訴人於偵查中已自白其2次販賣大麻犯行，主觀上皆有營利之意圖，自無毒品危害防制條例第17條第2項於偵、審中均自白減輕其刑規定之適用。並敘明上訴人2次所販售之大麻價值與大量販賣毒品之大盤毒販惡性相較，尚難比擬，所販賣對象僅1人，每次所獲取之金額不多，且未曾因毒品罪經法院判處徒刑在案，依其犯罪情狀，論以最輕之法定刑，仍難謂無情輕法重之情，均依刑法第59條規定減輕其刑。復以行為人責任為基礎，審酌上訴人販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫及吸毒歪風，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，與著手販賣毒品之種類、數量、獲利，及於第一審最後辯論終結始坦承犯行之態度，暨上訴人自述學歷、職業、收入及家庭生活等一切情狀分別量處如上述之刑。經核原判決係綜合上訴人犯罪情節輕重及犯後態度等具體審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在罪責原則下適正行使刑罰之裁量職權，均未逾越依前揭規定減輕後之處斷刑及刑法第51條第5款規定範圍，亦未違背比例原則、罪刑相當原則，乃原審刑罰裁量職權之適法行使，不容任意指摘量刑有何違法或不當。上訴意旨指摘原判決量刑及定應執行均過重，不符比例原則、罪刑相當原則云云，無非就原審量刑職權之適法行使，再執原判決已審酌之量刑情狀重為爭執，並非適法之第三審上訴理由。
四、依前揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 許泰誠法 官 陳德民本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 114 年 12 月 22 日