最高法院刑事判決114年度台上字第5561號上 訴 人 王富玲上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年7月16日第二審判決（114年度上訴字第499號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第44826、47342），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人王富玲有如原判決事實欄(包含其附表《下稱附表》)所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第一級毒品合計3罪刑(均累犯)，並合併定應執行刑，以及諭知相關之沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：上訴人於警詢、偵查及歷次審理時，均供稱：我與購毒者曾升，係一手交錢，一手交付第一級毒品海洛因，我承認販賣等語。至於上訴人於警詢、偵訊及原審審理時供陳：我是合資購買，或原價轉讓，並未賺取價差或量差等語，乃訴訟上防禦權之行使，並不影響上訴人自白販賣海洛因犯行之事實，原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定；上訴人販賣海洛因3次犯行，已依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且其中附表編號1所示犯行，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞予減輕其刑，惟仍嫌情輕法重，致有罪責與處罰不相當之情形，原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再予以減輕其刑；原判決於量刑時，未詳加審酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致量刑(包含定應執行刑)過重，有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法。
四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。此所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述。而販賣毒品其主觀上有營利之意圖，於客觀上有交付毒品收取價金之行為，與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品等，係不同之犯罪事實。倘行為人僅承認無償(原價)轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，而無上揭減輕其刑規定之適用。
原判決已依憑卷內證據資料說明：上訴人雖供稱與曾升為3次海洛因交易等客觀犯罪事實，惟於第一審及原審審理時，主張係合資購買或原價轉讓，並無營利之意圖等情，顯未就販賣海洛因之主觀犯意為自白，不符毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，而無其適用之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未依上揭規定減輕其刑違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，除依刑法第59條
規定酌量減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一者，以無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。
原判決說明：上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品合計3罪，經適用刑法第59條規定酌減其刑，且其中附表編號1所示犯行，並依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞予減輕其刑，其法定最低刑度已大幅降低。又依其所販賣次數合計3次，各次販賣數量為海洛因1錢，價金均為新臺幣1萬8千元等情，尚難遽認其犯罪情節係屬輕微，不符憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，無從再予以減輕其刑之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨，任意指摘：原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑違法云云，同非適法之上訴第三審理由。
㈢量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁
量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：第一審審酌上訴人所犯販賣海洛因犯行，已依法減輕其刑(或遞予減輕其刑)、販賣海洛因之數量、價額，以及犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，並合併定應執行有期徒刑16年之旨，尚稱妥適，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決所為量刑(包含定應執行刑)過重違法云云，並非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 12 月 23 日